- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 53/09 8 Sa 319/08 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Januar 2010 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 20. Januar 2010 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux und - 2 - 5 AZR 53/09 - 3 - Gallner sowie die ehrenamtlichen Richter Sappa und Kremser für Recht er-kannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts München vom 11. November 2008 - 8 Sa 319/08 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Kläger ist bei der Beklagten, die einen Flughafen betreibt, als Arbeiter im Bodenverkehrsdienst beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist die Anwend-barkeit des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) und der diesen ergänzenden, ändernden oder er-setzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung vereinbart. Die Parteien gehen davon aus, dass seit dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD) vom 13. September 2005 An-wendung findet. Anlässlich von Flugplanwechseln wurde wiederholt die vertragliche Wochenarbeitszeit des Klägers geändert. Mit Änderungsvereinbarung vom 11. Dezember 2006 wurde die Arbeitszeit für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2007 auf 34,5 Wochenstunden verkürzt. Vom 14. bis zum 22. Januar 2007 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung berücksichtigte die Beklagte unter Berufung auf § 21 TVöD keine nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgelt-bestandteile. Diese Bestimmung lautet idF vom 1. August 2006: 1234- 3 - 5 AZR 53/09 - 4 - 1In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. 2Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. 3Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungs-entgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23. Protokollerklärungen zu den Sätzen 2 und 3: 1. 1Volle Kalendermonate im Sinne der Durchschnitts-berechnung nach Satz 2 sind Kalendermonate, in denen an allen Kalendertagen das Arbeitsverhältnis bestanden hat. 2Hat das Arbeitsverhältnis weniger als drei Kalendermonate bestanden, sind die vollen Kalendermonate, in denen das Arbeitsverhältnis be-standen hat, zugrunde zu legen. 3Bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit werden die nach der Ar-beitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt. 2.
3. Tritt die Fortzahlung des Entgelts nach einer all-gemeinen Entgeltanpassung ein, ist die/der Be-schäftigte so zu stellen, als sei die Entgeltanpassung bereits mit Beginn des Berechnungszeitraums ein-getreten. Der Kläger hat geltend gemacht, die nicht in Monatsbeträgen fest-gelegten Entgeltbestandteile seien auf der Grundlage der letzten drei Monate vor der Arbeitsunfähigkeit zu berechnen, auch wenn die Arbeitszeitänderung noch keinen vollen Kalendermonat zurückliege. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 79,73 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2007 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. 567- 4 - 5 AZR 53/09 - 5 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeits-gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landes-arbeitsgericht. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden, ob der Kläger für die Zeit vom 14. bis zum 22. Januar 2007 Anspruch auf weitere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 79,73 Euro brutto hat. I. Der Kläger war vom 14. bis zum 22. Januar 2007 ohne sein Ver-schulden arbeitsunfähig krank. Er hat deshalb gem. § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014; im Folgenden: EFZG) iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 TVöD Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheits-fall. Dabei sind die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile, die er im streitigen Zeitraum bei tatsächlicher Arbeitsleistung erzielt hätte, zu berücksichtigen. 1. Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maß-gebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Das in § 4 Abs. 1 EFZG verankerte Entgeltausfallprinzip erhält dem Arbeit-nehmer grundsätzlich die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge (Senat 14. Januar 2009 - 5 AZR 89/08 - Rn. 11, EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 14). Die gesetzlich geregelte Entgeltfortzahlung umfasst auch die nicht in Monats-beträgen festgelegten Entgeltbestandteile, sofern diese nicht unter § 4 Abs. 1a EFZG fallen. 891011- 5 - 5 AZR 53/09 - 6 - 2. Durch Tarifvertrag kann eine von den Absätzen 1, 1a und 3 des § 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsent-gelts festgelegt werden, § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG. Bemessungsgrundlage in diesem Sinne ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfort-zahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsgrundlage als auch die Berechnungsmethode (st. Rspr., Senat 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - Rn. 16; 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 110, 90, 94). Soll durch Tarifvertrag eine von § 4 Abs. 1 EFZG abweichende Be-messungsgrundlage des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Arbeitsentgelts fest-gelegt werden, bedarf dies einer klaren Regelung. 3. Für den Fall der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach Änderung der Arbeitszeit weicht § 21 Satz 2 TVöD von dem gesetzlich angeordneten Entgelt-ausfallprinzip nur dann ab, wenn zwischen der Arbeitszeitänderung und dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit mindestens ein voller Kalendermonat liegt. Andernfalls verbleibt es beim Entgeltausfallprinzip des EFZG. a) Nach § 21 Satz 1 TVöD werden in den Fällen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Insoweit folgt der Tarifvertrag der gesetzlichen Regelung der Entgeltfortzahlung. b) Hinsichtlich der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestand-teile ersetzt § 21 Satz 2 TVöD das gesetzliche Entgeltausfallprinzip durch ein auf drei volle Kalendermonate abstellendes Referenzprinzip. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf der Basis dieser letzten drei Kalendermonate gezahlt. Nach der Protokoll-erklärung Nr. 1 zu § 21 Satz 2 TVöD verkürzt sich dieser Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durch-schnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgelt-bestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat. 12131415- 6 - 5 AZR 53/09 - 7 - c) Für den Fall, dass zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maß-gebenden Ereignis weniger als ein voller Kalendermonat liegt, trifft § 21 TVöD keine Regelung zur Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen. Vom Wortlaut der Tarifnorm wird dieser Sachverhalt gar nicht erfasst. Es bedürfte deshalb der ergänzenden Auslegung, wonach in Fällen dieser Art keine Leistung des Arbeitgebers geschuldet werde. Diese Er-weiterung der Tarifregelung lässt sich nicht begründen. Vielmehr würde sie rechtliche Bedenken auslösen, weil dann das Prinzip der vollen Entgeltfort-zahlung tangiert würde. Somit fehlt es an einer klaren Regelung einer tarifver-traglichen Abweichung vom Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG. Im Übrigen stellte die Anwendung des Referenzprinzips ohne Bestimmung eines Referenzzeitraums keine handhabbare Regelung dar. Auf die Grundregel eines dreimonatigen Referenzzeitraums kann nicht zurückgegriffen werden, weil der Tarifvertrag deutlich belegt, dass nur verläss-lich die Vertragslage widerspiegelnde Zahlen die Entgeltfortzahlung bestimmen sollen. Andernfalls wäre die Verkürzung des Referenzzeitraums auf zwei oder einen Kalendermonat unverständlich. Deshalb verbleibt es mangels abweichen-der tarifvertraglicher Regelung in Fällen, in denen zwischen einer Arbeitszeit-änderung und dem Beginn der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit weniger als ein voller Kalendermonat liegt, bei der gesetzlichen Regelung des EFZG, dem Entgeltausfallprinzip. d) Ob und inwieweit nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestand-teile bei der Berechnung des Urlaubsentgelts, hinsichtlich dessen § 11 BUrlG selbst die Anwendung des Referenzprinzips anordnet (vgl. dazu BAG 13. Juni 1991 - 8 AZR 330/90 - EzBAT BAT § 47 Urlaubsvergütung Nr. 13), zu berück-sichtigen sind, kann für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall dahinstehen. II. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Das Landesarbeits-gericht hat nicht festgestellt, ob und in welcher Höhe der Kläger in der Zeit vom 14. bis zum 22. Januar 2007 bei tatsächlicher Arbeitsleistung nicht in Monats- 16171819- 7 - 5 AZR 53/09 beträgen festgelegtes Entgelt erzielt hätte. Dieses wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Müller-Glöge Laux Gallner Sappa Kremser
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