5. Senat - Entgeltfortzahlung - Urlaubsentgelt - Betriebsratsarbeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. November 2017 Fünfter Senat - 5 AZR 11/17 - ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 27. April 2016 - 3 Ca 2493/15 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 29. November 2016 - 7 Sa 582/16 - Entscheidungsstichwort e : Entgeltfortzahlung - Urlaubsentgelt - Betriebsratsarbeit Leitsätze: 1. Leistet ein Arbeitnehmer außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit B e- triebsratsarbeit und erhält er hierfür nach Maßgabe von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung, kann er gemäß § 4 Abs. 1a EFZG für diese Zeit im Krankheitsfall vom Arbeitgeber grundsätzlich kei- ne Entgeltfortzahlung verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzli ch zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit leistet und regelmäßig eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann. 2. Die urlaubsbedingt ausfallende Zeit der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds für die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung vom Arbeitgeber zu leisten wäre, ist bei der Bemessung des Urlaubsentgelts iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG einzubeziehen. 3. Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinb a- rung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betrieb s- ratstätigkeiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der B e- triebsratstätigkeit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Ents prechende Vereinbarungen sind gemäß § 134 BGB nichtig. Die Rückforderung geleisteten Entgelts richtet sich in diesen Fällen nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, sondern nach § 817 Satz 1 BGB. Dieser schließt die Anwendung des § 814 BGB aus. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer Parallelsache ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 11/17 7 Sa 582/16 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. November 2017 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Wide rbeklagter, Berufung sbeklagter, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. November 20 17 durch den Vizepräsidenten des Bunde s- - 2 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 3 - arbeitsgerichts Dr. Linck , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Eberhard und Bürger für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Bek lagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. November 2016 - 7 Sa 582/1 6 - aufgeho ben, soweit es die Berufung der Be klagten zurückgewiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Beklagte verlangt - was für die Revision allein noch von Bedeutung ist - im Wege der Widerklage die Rückzahlung von Urlaubsentgelt und wegen kran kheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit geleisteter Entgeltfortzahlung. I m Streit steht , wie bei der Berechnung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung B e- triebsratstätigk eiten außerhalb der individuellen Arbeitszeit und hierfür geleist e- te Entgelt zahlungen zu berücksichtigen sind. Der Kläger ist bei der Beklagten als Zeitungszusteller beschäftigt und nicht freigestelltes Mitglied - zuletzt Vorsitzender - des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrats. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 22. Oktober 1996 sieht ua. bei ei ner Sechs - Tage - Woche eine wöchentliche Arbeitszeit von sechs Stunden, eine T ä- tigkeit in einem Zustellbezirk und die Zahlung eines Stücklohns vor. Überstu n- denzuschläge sind nicht vereinbart. H insichtlich der Berechnung der Entgel t- fortzahlung und des Urlaubsentgelts verweist der Arbeitsvertrag au f die geset z- lichen Bestimmungen . Die Arbeitsleistung als Zusteller ist in den frühen Mo r- 1 2 3 - 3 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 4 - genstunden bis 06:00 Uhr zu erbringen. Sämtliche Betriebsratstätigkeiten fallen außerhalb dieser Arbeitszeit an. Aufgrund des Umfangs der hierfür von der B e- klagten jeweils auf Antrag des Klägers gewährten Freistellungen trägt der Kl ä- ger seit einiger Zeit keine Zeitungen mehr aus. In mehreren Monaten des Jahres 2015 erbrachte die Beklagte zur Erfü l- lung des gesetzlich en Mindestlohnanspruchs des Klägers Aufstockungszahlu n- gen. W egen der außerhalb der Arbeitszeit erbrachten Betriebsratsarbeit, die nicht in Freizeit ausgeglichen wurde, zahlte die Beklagte an den Kläger 18,07 Euro brutto je Stunde . Bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung bezog sie diese Z ahlungen nicht ein. Der K läger hat deshalb Klage erhoben. Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat die Beklagte für den Zeitraum vom 1. August 2012 bis zum 11. Ju li 2015 eine Nachberechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung unter Berücksichtigung der in den letzten drei Monaten vor Urlaubsantritt bzw. Beginn der Erkrankung an den Kl ä- ger für Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit geleisteten Ve rgütung vorge nommen. D en errechneten Differenzbetrag von 5.607,25 Euro brutto beim Urlaubsentgelt und 344,73 Euro brutto bei der Entgeltfortzahlung, insgesamt 5.951,98 Euro brutto , hat sie am 6. November 2015 an den Kläger gezahlt. Di e- ser hat daraufhin die Klage im Umfang der erfolgten Nachzahlung zurückg e- nommen. Mit ihrer Wi derklage verlangt die Beklagte nunmehr die Rückzahlung der nachträglich geleisteten Bruttob eträge. D ie Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei zur Rückzahlung der e r- brachten Nachzahl ungen verpflichtet. Sie habe in Verkennung der Rechtslage geleistet. Die Ausgleichszahlungen seien als Mehrarbeitsvergütung bei der B e- rechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksicht i- gen. Die Beklagte hat - soweit für die Revis ion noch von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt, 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 5 - den Kläger zu verurteilen, an sie 5.951,98 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Dezember 2015 zu zahlen. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage a bzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Parteien zurückgewiesen. Mit d er vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr e W i- derklage weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt , soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der S a- che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO. I . Die Wid erklage ist mangels hinreichender Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. 1 . Verlangt der Arbeitgeber die Rückzahlung geleisteter Bruttoarbei tsve r- gütung, schließt dies die Arbeitnehmerante ile zur Sozialversicherung ein (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 164/07 - Rn. 57 mwN) . Bei der Antragstellung ist deshalb hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge § 26 SGB IV zu beachten. Im Falle zu Unrecht entr ichteter Beiträge erlangt der Arbeitnehmer nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IV einen Erstattungsanspruch, der in Bezug auf den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ihm zusteht. Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer desha lb nur einen Anspruch auf Abtretung dieses gegen den Sozialversicherungsträger bestehenden A n- spruchs. Nur wenn die Abtretung nicht möglich ist, weil dem Arbeitnehmer von der Einzugsstelle die zu Unrecht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge b e- 8 9 10 11 12 - 5 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 6 - reits ausg ezahlt wurden, hat der Arbeitnehmer den Wert des Anspruchs zu e r- setzen. Lediglich in diesem Falle kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Za h- lung verlangen. Der auf Abtretung des gegen die Sozialversicherung gericht e- ten Erstattungsanspruchs angebrachte Klage antrag ist ebenso wie ein entspr e- chender Zahlungsantrag nur dann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn die Höhe der abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversich e- rung beziffert ist (BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 16 mwN , BAGE 150, 286 ) . 2. Diesen Anforderungen wird der Zahlungsantrag der Beklagten nicht gerecht. In Bezug auf die ihrer Auffassung nach zu Unrecht entrichteten Beitr ä- ge zur Sozialversicherung verlangt sie nicht die Abtretung eines konkret bezi f- ferten Erstattungsa nspruchs des Klägers gegen die Sozialversicherung, so n- dern lediglich die Zahlung der geleisteten Bruttovergütung, ohne diese b e- tragsmäßig gegenüber der ausgezahlten Nettovergütung und den für den Kl ä- ger abgeführten Steuern abzugrenzen. Keine der Parteien h at behauptet, die Einzugsstelle habe dem Kläger Sozialversicherungsbeiträge bereits ausge zahlt oder der Erstattungsanspruch sei aus den Gründen entfallen, die in § 26 Abs. 2 Satz 1 Hal bs. 2 SGB IV genannt sind. 3 . Der Senat kann in der Sache nicht abschl ießend entscheiden und die Widerk lage als unzulässig abweisen. Die Beklagte ist weder vom Arbeitsgericht noch vom Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 3 ZPO auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Widerklage hingewiesen worden. Auch der Kläger hat sich hie rauf nicht gestützt. Die Sache ist deshalb an das Landesarbeitsgericht z u- rückzuverweisen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen und ihr Zahlungsbegehren den Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügend zu präzisieren. Sollte d er Vortrag der Beklagten zur Zulässigkeit der Widerklage führen, könnte die Widerklage auf der Grundlage der vom La n- desarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen mit der bisherigen B e- gründung nicht abgewiesen werden. 13 14 - 6 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 7 - II. Im weiteren Verfahren wird das Landesarbeitsgeri cht im Hinblick auf die Rückforderung gezahlten Urlaubsentgelts Folgendes zu beachten haben : 1 . Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung von Urlaubsentgelt nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setzte voraus, dass die Beklagte de n dem Grunde nach unstreitig gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § § 1, 11 Abs. 1 Satz 1 B U rlG bestehenden Anspruch des Klägers auf Urlaubsentgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hatte (§ 362 Abs. 1 BGB) , der Kläger deshalb keinen Ansp ruch auf die geleistete Nachzahlung hatte und die Beklagte nicht aus Rechtsgründen an einer Rückforderung ohne Rechtsgrund geleisteter Zahlungen gehindert ist. D ie Darlegungs - und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Herausg abe einer ungerechtfertigten Bereicherung trägt dabei grundsätzlich der Anspruchsteller , dh. die Beklagte . Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtlichen Gru n- des gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. D en Leistungsempfänger , dh. den Kl ä- ge r, trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Der Anspruchsteller muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen, der sich aus dem Vortrag des Leistungsempfängers ergibt ( BGH 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14 - Rn. 21 mwN , BGHZ 206, 305 ) . 2 . Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner die Widerklage abweisenden Entscheidung für die Ermittlung des Urlaubsentgelts von unzutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. a) Die Berechnung des Urlaubsentgelt anspruch s des Klägers er folgt für den gesetzliche n und den übergesetzlichen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § § 1, 11 Abs. 1 Satz 1 B U rlG , denn die Parteien haben für den überg e- set z lichen Urlaubsanspruch keine von den Bestimmungen des Bundesurlaub s- gesetzes abweichenden Vereinbarungen über die Bemessung des Urlaubsen t- gelts getroffen (vgl. BAG 20. September 2011 - 9 AZR 416/10 - Rn. 43 mwN , BAGE 139, 168 ) . § 1 BUrlG erhält für die Dauer des gesetzlichen Mindestu r- laubs den Anspruch auf Vergütung der infolge des Urlaubs ausfallenden A r- beitszeit aufrecht , sog. Zeitfaktor (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 8 - Rn. 23) . Wie die infolge Urlaubs ausfallen den Arbeitsstunden zu vergüten sind (sog. Geldfaktor ) , bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelten R e- ferenzprinzip (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 16 mwN, BAGE 135, 301) . Dies e Berechnungsweise hat das Landesarbeitsgericht ve r- kannt, indem es ohne nähere Differenzierung angenommen hat, Ausgleichsza h- lungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG seien bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berück sichtigen. b ) Der Zeitfaktor bestimmt die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Fre i- stellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 14 ) . Maßgeblich hierfür sind nicht Daten aus der Vergangenheit, sondern die durch die Befreiung von der Arbeitspflicht ausgefallene Arbeits zeit . Der Arbeitgeber hat die Arbeitsstunden zu vergüten , die der A rbeitnehmer während des Urlaub s gearbeitet hätte, wäre er an diesen Tagen nicht von s einer Arbeitspflicht befreit worden. Auf die A r- beitszeit im Bezugszeitraum kommt es nicht an (ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 3 ; Schaub ArbR - HdB Linck 17. Aufl. § 104 Rn. 102 ) . Die in § 1 BUrlG begründete Verpflichtung des Arbeitgebers, grundsätzlich alle infolge der A r- beitsbefreiung ausfallenden Arbeitsstun den zu vergüten, hat weder in § 11 Abs. 1 BUrlG noch an anderer Stelle im Bundesurlaubsgesetz eine einschrä n- kende Regelung erfahren (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 23) . Zu der infolge des Urlaubs ausfallenden und demzufolge zu vergütenden A r- beitszeit gehören deshalb auch die im Freistellungszeitraum anfallenden Übe r- stunden. Die Novellierung urlaubsrechtlicher Vorschriften durch das Arbeit s- rechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25. Sept ember 1996 hat hieran nichts geändert . Betroffen war hiervon ausschließlich die aus der durchschnittl i- chen Vergütung im Bezugszeitraum zu errechnende Bemessungsgrundlage für die Bestimmung de s Geldwerts der Ausfallstunden (BAG 9. November 1999 - 9 AZR 771/98 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 92, 343 ; im Ergebnis auch ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 19 ; Arnol d/Tillmanns / Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 11 Rn. 74 ) . 19 - 8 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 9 - c ) Der Geldfaktor , dh. die Höhe der je Zeiteinheit zu zahlenden Vergütung, bemisst sich gemä ß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen A r- beitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezah l- ten Arbeitsverdienstes. aa ) Für die Bestimmu ng des Geldfaktors kommt es nicht auf den Durc h- schnittsverdienst der letzten drei Abrechnungsmonate an, sondern auf den durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat . Zwar wird die Arbeitsve r- gütung nur noch in äußerst seltenen Ausnahmefällen wöchentlich abgerechnet. Gleichwohl ist das Urlaubsentgelt nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht ungeachtet des Beginns des Urlaubs anhand der letzten d rei abgerechneten Monatsvergütungen zu ermitteln (BAG 10. De - zember 2013 - 9 AZR 279/12 - Rn. 13) . bb ) 11 Abs. 1 BUrlG bezeichnet die G e- genleistung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die erbrachten Dienste nach § 611 BGB schuldet und zu vergüten hat (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 23) . Bei der Bestimmung der Bestandteile des Arbeitsve r- dienstes ist unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs . 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des R ates vom 4. November 2003 über b e- stimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) zu beachten, dass dem Arbeitnehmer für die Zeit des Urlaubs das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten zu bleib en hat . Es muss jede Unannehmlichkeit, die untren nbar mit der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Au f- gaben verbunden ist und durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers eingehenden Geldbetrag abgegolten wird, zwingend Teil des Betrags sein, auf den der Arbeitnehmer während s eines Jahresurlaubs A n- spruch hat (EuGH 22. Mai 2014 - C - 539/12 - [Lock] Rn. 29 ; BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 19 ) . B ei eine r vereinbarten Stundenv ergütung ist der während des Bezugszeitraums je Arbeitsstunde erzielte Arbeitsverdienst zu e r- mitteln ( vgl. BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 23 ) . In Bezug auf 20 21 22 - 9 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 10 - geleistete Überstunden ist zu beachten, dass sich die Höhe des durchschnittl i- che n Stundenverdienst es nicht verändert, wenn der Geldfa ktor in der Weise berechnet wird , dass der Durchschnittsverdienst im Referenzzeitraum pro A r- beitsstunde berechnet wird . Wenn bei den Arbeitsstunden die Anzahl der g e- leisteten Überstunden und beim Arbeitsverdienst die dafür gleichbleibend g e- zahlte Grundverg ütung ohne Zuschläge berücksichtigt werden (Arbeitsverdienst dividiert durch Anzahl der Arbeitsstunden), bleibt der Quotient gleich (vgl. zur Grundve rgütung für Überstunden BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 279/12 - Rn. 17) . cc ) In Anwendung dieser Rechtsprechung zum Begriff Arbeitsverdienst sind d ie unter den Voraussetzungen von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG e r- brachten Entgelt zahlungen wie Arbeitsverdienst iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG zu b e- handeln (vgl. BAG 11. Januar 1995 - 7 AZR 543/94 - zu 2 c der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 356/06 - Rn. 41) . ( 1 ) Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Au s- gleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen is t, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Die Arbeitsbefreiung ist gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gr ünden nicht möglich, ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Hal bs. 2 BetrVG die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Mitglieder des Betriebsrats erhalten danach weder eine Amtsvergütung noch ist die B e- triebsratstätigkeit eine zu vergütende Arbeitsleistung. Vielmehr gilt das Loh n- ausfallprinzi p. Dieses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht durchbrochen. Der dort geregelte Freizeitausgleich für die außerhalb der Arbeitszeit durchg e- führte Betriebsratstätigkeit betrifft lediglich die Folgen einer aus betriebsbedin g- ten Gründen notwendigen Abwe ichung von dem Grundsatz, dass Betrieb s- ratstätigkeit während der Arbeitszeit stattzufinden hat. Es handelt sich im E r- gebnis um ein zeitlich verschobenes Arbeitsentgelt für eine sonst in der persö n- lichen Arbeitszeit anfallende Betriebsratstätigkeit, die nur infolge eines dem A r- beitgeber zuzurechnenden Umstands in die Freizeit verlagert worden ist. Soweit 23 24 - 10 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 11 - § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ausnahmsweise eine Vergütung der aufg e- wendeten Zeit wie Mehrarbeit vorsieht, ist damit weder ein anderes gesetzl i- ches Reg elungskonzept noch die Aufgabe des Lohnausfallprinzips verbunden. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorgesehene Vergütungsanspruch ist lediglich eine Kompensation dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgesehene, gerade nicht auf eine zusät zliche Vergütung gerichtete Freizei t- ausgleich aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, zeitnah nicht möglich ist. Ein von dem Grundsatz des unentgeltlichen Ehrenamts abweiche n- der gesetzlicher Regelungsplan, dass Freizeitopfer durch die Zahlu ng einer angemessenen Vergütung auszugleichen wären, liegt darin nicht (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 248/14 - Rn. 37 mwN) . ( 2 ) Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG auf Vergütung der außerhalb der individuellen Arbeitszeit an ge fallen en Betriebsratstätigkeit besteht hiernach nur dann, wenn diese aus betriebsbedingten Gründen nicht in der zur Verfügung stehenden individuellen Arbeitszeit erbracht werden konnte und die Gewährung eines entsprechenden Freizeitausgleichs aus betriebsb e- dingten Gründen unmöglich war. Eine Umwandlung des Freizeitausgleichsa n- spruchs in einen Abgeltungsanspruch erfolgt weder m it Ablauf der Monatsfrist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG noch durch eine bloße Untätigkeit des Arbeitgebers. Der Abgeltungsanspruch e ntsteht vielmehr nur, wenn die Arbeit s- befreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Solange diese V o- raussetzungen nicht gegeben sind, ist das Betriebsratsmitglied darauf angewi e- sen, den Freizeitausgleichsanspruch geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen. Das Betriebsratsmitglied kann also nicht statt des Freizeitau s- gleichs die Abgeltung verlangen, und auch der Arbeitgeber kann nicht statt des Freizeitausgleichs die Abgeltung gewähren (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15 - Rn. 40 mwN , BAGE 158, 31 ) . 3. Dem bisherigen Vortrag der Beklagten ist in Anwendung dieser Grundsätze nicht zu entnehmen, ob sie den Anspruch des Klägers auf Urlaub s- entgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB) . Ze iten der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeit s- 25 26 - 11 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 12 - zeit des Klägers und die hierfür zu zahlende Vergütung könnten bei der Beme s- sung des Urlaubsentgelts Berücksichtigung finden, sofern die weiteren im Ei n- zelnen dargelegten Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG vorliegen. Die Betriebsratsaufgaben werden im Interesse des Betriebs und der B e legschaft wahrgenommen. Sie bestehen wesentlich in der Regelung betrie b- licher Belange und werden in der Regel im Betrieb ausgeübt. Betriebsratsmi t- glieder sind zur Wahrnehmung der ihnen nach dem BetrVG obliegenden Au f- gaben verpflichtet (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15 - Rn. 29 , BAGE 158, 31 ) . Diese Besonderheiten gebieten es , die Zeiten, die Betrieb s- ratsmitglieder zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben im erforde r- lich en Umfang aufwenden, wie Arbeitszeit iSv. § 1 BUrlG zu behan deln (so b e- reits zu § 5 Abs. 1 ArbZG vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15 - Rn. 29 , aaO ) . Sie sind daher beim Zeitfaktor im Rahmen der Berechnung des Urlaub s- entgelts zu berücksichtigen. Dies gilt - wie oben näher dargelegt - auch, wenn es sich hier bei um Überstunden handelt. Die hierfür geleistete Abgeltung nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ist jedenfalls dann beim Geldf aktor z u b e- rücksichtigen, wenn - wie hier - keine Überstundenzuschläge gezahlt werden. Dies wird das Landesarbeitsgericht in den Blick zu nehmen haben, wenn es den Umfang der vom Kläger ohne rechtlichen Grund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) bezogenen Leistungen prüft. Im Rahmen der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast wird es zu beachten haben, dass den Kläger in Bezug auf den zeitlichen Umfang der während der Urlaubszeit en angefallenen erforderlichen Betriebsratsarbeit eine sekundäre Darlegungslast trifft, weil es sich hierbei um tatsächliche Umstände handelt, die außerhalb des de r Beklagten bekannten Geschehensablauf s stehen und der Kläger hierzu zumutbar Angaben machen kann. 4 . Sollten Abgeltungsansprüche gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG dem Grunde nach bestanden haben , sind die hierfür geleisteten Za h- lungen nur b erücksichtigungsfähig, wenn sie im jeweiligen Einzelfall auch der Höhe nach unter Beachtung der gesetzl ichen Vorgaben erbracht wurden. 27 28 - 12 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 13 - a) Das Betriebsratsmitglied kann als Abgeltung iSv. § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG das Arbeitsentgelt verlangen , dass es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern zur selben Zeit gearbeitet hätte (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 401/14 - Rn. 14 mwN ) . Die Bemessung der na ch § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG zu zahlenden Vergütung erfordert bei der Vereinbarung eines Stücklohns eine hypothetische Betrachtung. Zur B e- rechnung der hypothetischen Vergütung ist dabei die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten g erecht wird. Gegebenenfalls ist nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO eine Schätzung vorzunehmen ( vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 14) . b) Aus dem Sachvortrag der Parteien ergeben sich erhebliche Anhalt s- punkte dafür, dass die Ausgleichszahlungen in der Vergangenheit nicht in Ei n- klang mit dem Lohnausfallprinzip erfolgten und entgegen § 78 Satz 2 BetrVG zu einer unzulässigen Verdiensterhöhung für den Kläger geführt haben . a a) Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinb a- rung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstäti g- keiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Betriebsratstäti g- keit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Betriebsratsmit glieder erhielten andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Verdiensterhöhung erlangen können (vgl. BAG 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe) . Vereinbarungen, die gegen das Begünst i- gungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen , sind gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BAG 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe ) , was ohne Rüge einer Partei von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH 20. Mai 1992 - VIII ZR 240/91 - zu II 4 der Grün de; 28. April 20 15 - XI ZR 378/13 - Rn. 63, BGHZ 205, 117) . Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Besserstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern (vgl. BAG 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe) . Ob zwischen der Begün stigung und der betriebsverfassungsrechtlichen Amtsausübung ein Kausalzusammenhang besteht, muss für den Einzelfall festgestellt werden (ErfK /K ania 1 7 . Aufl. § 78 Be trVG Rn. 7) . 29 30 31 - 13 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 14 - b b ) Die Beklagte hat im Einvernehmen mit dem Kläger seit Mai 2012 für Betrieb sratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit durchgehend pauschal einen StdL Ba Euro brutto je Stunde in Ansatz ge bracht, o b- wohl die Höhe der Vergütung des Klägers für die in den Jahren 2012 bis 2015 erbrachte Arbeitsleistung Schwankungen unterlag und die Beklagte in mehreren Monaten des Jahres 2015 zur Erfüllung des Mindestlohnanspruchs des Klägers Aufstockungszahlungen leistete . In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärten die Parteien auf Nachfrage des Senats überei nstimmend, eine im Z u- sammenhang mit dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes vorgenommene Neubewertung der Zustelltätigkeit des Klägers habe ergeben, dass die auf ve r- traglicher Grundlage je geleisteter Arbeitsstunde zu zahlende Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht erreichte. Dies legt nahe, dass der durchschnit t- liche Verdienst des Klägers, den er als Zeitungszusteller erzielt hat, deutlich unter den 18,07 Euro lag, die ihm die Beklagte für Betriebsratsarbeit leistete. Hinzu kommt, dass i n den Lohna brechnungen - vom Kläger unbeanstandet - die Entgeltfortzahlung, die ihm für Zeiten sonstiger bezahlter Freistellungen g e- währt wurde, mit einem wesentlich ger ingeren Wert in Ansatz gebracht wurde als die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG auszugleiche nden Stunden. c) Das Landesarbeitsgericht wird hierzu durch weiterführende Hinweise konkrete Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird es in den Blick zu nehmen haben, dass die Höhe des hypothetischen Verdienst e s bei schwankenden B e- zügen nach den Grund sätzen des § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden kann (vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 14 , 23 ) . Hierzu fehlt es bisher an jeglichen Feststellungen und brauchbarem Sachvortrag. 5. Sollte die Beklagte o hne Rechtsgrund Nachzahlungen an den Kläger geleistet haben, könnte auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht en t- schieden werden, ob sie diese nach § 812 Ab s. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückve r- langen kann . a) Der Bereicherungsanspruch könnte nach § 814 BGB ausgeschlossen sein . Das Landesarbeitsg ericht hat von seinem Rechtsstandpunkt ausge hend 32 33 34 35 - 14 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 15 - konsequent offengelassen, ob eine Rückforderung nach § 814 Alt. 1 BGB au s- geschlossen wäre (vgl. zu den Voraussetzungen BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 14 ff., BAGE 136, 54) und zu einer möglichen Kenntnis der Beklagten von einer ggf. fehlenden Rechtsplicht zur Nachzahlung - insbe - sondere im Zusammenhang mit einer möglichen Begünstigung des Klägers - bisher keine Feststellungen getroffen. D em als Leistungsempfän ger darl e- gungs - und beweispflichtige n Kläger (vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 273/16 - Rn. 25, BAGE 157, 341) ist zunächst Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben . b) Auch wenn ein Bereicherungsanspruch der Beklagten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sein sollte , wäre der Kläger dennoch zur Rückzahlung verpflichtet , soweit sich der Rückford e- rungsanspruch aus einem Verstoß gegen das Be günstigungsverbot ergäbe . Für die Rückforderung dieses Betrag s wäre nicht auf den in § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geregelten Bereicherungsanspruch abzustellen , sondern auf § 817 Satz 1 BGB (vgl . BAG 28. Juli 1982 - 5 AZR 46/81 - zu II 2 der Gründe BAGE 39, 226 ; BGH 14. Dezember 2000 - I ZR 213/98 - zu III 2 der Gründe ) . Dieser schließt die Anwendung des § 8 14 BGB aus ( BAG 28. Juli 1982 - 5 AZR 46/81 - zu II 2 der Gründe , aaO ; MüKoBGB/Schwab 7 . Aufl. § 817 Rn. 9 mwN ) . aa ) Der Empfänger ist nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass er durch die A n- nahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Der Kläger hätte mit der Annahme von Ausgleichszahlungen, soweit sie ent gegen § 78 Satz 2 BetrVG erbracht wurden, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen . Er wäre deshalb nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflic h- tet. bb) § 817 Satz 2 BGB stünde einem Rückforderungsanspruch der Bekla g- ten, soweit sich dieser aus einem Vers toß gegen das Begünstigungsverbot e r- geben würde, nicht entgegen. 36 37 38 - 15 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 16 - (1 ) Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt. Der Verstoß muss unmittelbar gerade in der Erbringung der Leistung li e- gen. Der Leistende muss sich des Verstoßes bewusst gewesen sein und ihn trotzdem gewollt haben. Der Rückforderungsausschluss bezieht sich nur auf die vom Gesetz missbilligten Vorgänge. Dagegen bleiben Bereicherungsansprüc he unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Wer sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, soll Rechtsschutz auch nicht bezüglich der Rück a b- wicklung beanspruchen können (BAG 3. November 2004 - 5 AZR 592/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 112, 299 ) . (2 ) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor, weil - unbeschadet der weiteren Voraussetzungen des Rückforderungsausschlusses - der Schut z- zweck des Begünstigungsverbots eine einschränkende Auslegung von § 817 Satz 2 BGB verlangt. (a ) Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben. Bei der A n- wendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das infrage st e- hende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbot s- ges etzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern. Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand darf nicht durch Ausschluss des Rückford erungsrechts legalisiert werden (vgl. BAG 3. November 2004 - 5 AZR 592/03 - zu II 2 a der Gründe, BA GE 112, 299 ; BGH 10. April 2014 - VII ZR 241/13 - Rn. 21 f., BGHZ 201, 1 ) . (b ) § 78 Satz 2 BetrVG ergänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamt s- prinzip wahrt die innere und äuße re Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 401/14 - Rn. 21) . Es stärkt zudem maßgeblich 39 40 41 42 - 16 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 17 - das Vertrauen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer darauf, dass die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte durch den Betriebsrat nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Betriebsratsmitglieder beeinflussbar sind (BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 28 , BAGE 134, 233 ) . § 78 Satz 2 BetrVG soll nicht allein die Gewährung von Begünstigungen verhi n- dern, sondern auch deren Entgegennahme durch das Betriebsratsmitglied und die betreffende Vermögensverschiebung unterbinden . Die Bestimmung schützt damit nicht allein die Betriebsratsmitglie der als Personen , sondern auch den Betriebsrat als Organ und dessen Funk tionsfähigkeit (BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 32 , BAGE 148, 299) sowie das Interesse der vertretenen Arbeitnehmer an einer durch Begünstigungen nicht beeinflussten Amtsau s- übung durch die sie vertretenden Betriebsratsmitglieder (BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 28 , aaO ) . Es wäre deshalb mit dem Zweck der Nichti g- keitsnorm unvereinbar, wenn eine Rückforderung nach § 817 Satz 2 BGB au s- geschlossen wäre und deshalb die Vermögensverschiebung erhalten blie be . Die Begünstigung, die nach § 78 Satz 2 Betr VG verhindert werden soll, würde durch den Kondiktionsausschluss perpetuiert (ebenso Jacobs/Frieling ZfA 2015, 241, 259; GK - BetrVG/Kreutz 10. Aufl. § 78 Rn. 76; Richardi/Thüsing 16. Aufl. § 78 Rn. 37 ; AR/ Rieble 8. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7; aA Fitting 28. Aufl. § 78 Rn. 23 ) . I II . I m Hinblick auf die Rückforderung geleisteter Entgeltfortzahlung wegen Arbeitsunfähigkeit des Klägers wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu b e- achten haben: 1. Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip. Besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG) , ist dem Arbeit - nehmer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelm ä- ßigen Arbeitszeit zust ehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen (st. Rspr., zB BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 11, BAGE 133, 101) . Die Berechnung s- 4 Abs. 1 EFZG setzt sich aus Geld - und Zeitfaktor zusammen ( BAG 26. Juni 2002 - 5 AZR 5/01 - zu I 2 c 43 44 - 17 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 - 18 - der Gründe; Schaub ArbR - HdB Linck 17. Aufl. § 98 Rn. 74; MüKoBGB/ Müller - Glöge 7. Aufl. EFZG § 4 Rn. 3; ErfK/Reinhard 17. Aufl. § 4 EFZG Rn. 2) . Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Ar beitsentgelts (Geldfaktor) sowie die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers (Zeitfaktor). Dabei sind Abweichungen nur nach Maßgabe von § 12 EFZG zulässig (st. Rspr., zB BAG 27. April 2016 - 5 AZR 229/15 - Rn. 22 ff., BAGE 155, 70) . 2. Gem äß § 4 Abs. 1 a EFZG gehört zum fortzuzahlenden Entgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt. Überstunden iSv . § 4 Abs . 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitne h- mers überschritten wird (BAG 9. Juli 2003 - 5 AZR 61 1 / 01 - zu II 2 b bb der Gründe) . Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt stellen dabei nicht nur die Überstundenzuschläge dar. Auch die Grundvergütung für die Ü berstunden Entgelt, und zwar für die Überstunden, gezahlt (BAG 21. November 2001 - 5 AZR 296/00 - zu I 2 der Gründe, BAGE 100, 25) . Leistet der Arbeitnehmer allerdings ständig eine Arbeitszeit, die über seine ind i- viduelle Arbeitszeit dauer hinausgeht , kann nicht von Überstunden gesprochen werden . In diesem Fall ist al s geschuldete Arbeitszeit ein durchschnittlicher Wert zu ermitteln ( dazu näher BAG 9. Juli 2003 - 5 AZR 61 1 /01 - zu II 3 der Gründe) . 3. Für ständig außerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Betrieb s- ratsarbeit gelten diese Grundsätze entsprechen d. Diese ist - soweit die Vorau s- setzungen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorliegen - wie Mehrarbeit zu vergüten. Sie unterliegt damit an sich dem Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 1a EFZG. Sie ist jedoch als Arbeitszeit iSv. § 4 Abs. 1 EFZG zu beha n- deln , wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit durchführt und eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann. 4 . Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht beachtet. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die einzelnen Voraussetzungen des 45 46 47 - 18 - 5 AZR 11/17 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR11.17.0 § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG für einen Abgeltungsanspruch vorgelegen haben. Zudem hat es nicht festgestellt, ob der Kläger Überstun den iSv. § 4 Abs. 1a EFZG geleistet hat, wenn er außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit durchgeführt hat . Dies wird das Landes arbeitsgericht nac h- zuholen haben, weil nur auf der Grundlage einer schlüssigen Darlegung des Umfangs de s de m Kläger zustehenden Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beurteilt werden kann, ob der erhobene Rückforderungsanspruch der Beklagten begründet ist. In diesem Zusammenhang wird das Landesa r- beitsgericht - ebenso wie beim zurückgeforderten Urla ubsentgelt - einen Ve r- stoß gegen das Begünstigungsverbot (§ 78 Satz 2 BetrVG) zu prüfen und dabei § 817 BGB in den Blick zu nehmen haben. Linck Biebl Weber Eberhard E. Bürger

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