ECLI:DE:BAG:2015:211015.U.5AZR604.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 604/14 12 Sa 36/13 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Oktober 2015 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagte r , hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Oktober 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bund esarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Feldmeier und Rehwald für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Mann heim - vom 16. Mai 2014 - 12 Sa 36 /1 3 - aufg e- hoben, soweit es den Beklagte n zur Zahlung verurteilt hat. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- ger ichts Karlsruhe vom 17. Mai 2013 - 3 Ca 493/12 - wird insgesamt zurückgewiesen . 3 . Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1979 geborene Kläger war vom 26. August 2009 bis zum 15. November 2010 b eim Beklagten, der gewerblich Arbeitnehmerübe rlassung betreibt, beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 24. August 2009 vereinbarten die Parteien f- ten Zeitarbeit und PSA (CGZP) mit dem Arbeitgeberve rband Mittelständischer gülti . Weiter heißt es darin ua. : Der Mitarbeiter wird als PC - Techniker eingestellt. Die B e- schreibung der zu leis tenden Tätigkeit findet sich in Anl a- ge 1 zu diesem Vertrag. Entsprechend dem derzeit gültigen ERTV entspricht dies der Entgeltgruppe 3. Besondere Leistungsmerkmale und ggf. hierfür erforderl i- che berufliche Qualifikationen richten sich nach den j e- weil s zu besetzenden Arbeitsplätzen in den Entleihbetri e- ben. Die einzelnen zum Aufgabenbereich gehörenden T ä- 1 2 - 3 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 4 - tigkeiten werden im Rahmen der Einsatzanweisung schrif t lich vereinbart. U ist gem. Ziffer 2.4.2 MTV berechtigt, dem Mitarbe i ter eine Tätigkeit zu übe rtragen, die einer niedrigeren En t- geltgruppe zuzuordnen ist, wobei der Mitarbeiter gleic h- wohl entsprechend seiner bisherigen tarifvertraglichen Eingruppierung zu vergüten ist. Ziffer 2.4 des Entgeltra h- mentarifvertrages bleibt unberührt. 6. Vergütung 6.1 Die Vergütung richtet sich nach dem für den Mitarbe i- ter jeweils maßgeblichen ERTV und ETV. Entsprechend der festgelegten Entgeltgruppe 3 erhält der Mitarbeiter pro Stunde 8,36 EURO brutto. 6.2 Zusätzlich zur Vergütung werden Zuschläge und Zul a- ge n gem. Ziffer 5 MTV gezahlt, sofern U diesen A r beiten zugestimmt hat. 6.3 Beim Zusammentreffen von mehreren Zuschlägen aus Ziffer 5 MTV ist nur der jeweils höchste Zuschlag zu za h- len. Ab Entgeltgruppe 6 werden die Zuschläge vom Ec k- entgelt berechnet. 6.4 Der monatliche Auszahlungsbetrag wird bis späte s- tens zum 20. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen (Ziffer 18.1 MTV). 7. Aufwandsentschädigungen Die durch wechselnde Einsatzorte entstehenden zusät z- lich erstattu ngsfähigen Aufwendungen des Arbeitnehmers gemäß § 670 BGB werden auf betrieblicher Ebene ger e- gelt (Ziffer 16 MTV). Für die Erstattung des Aufwendungsersatzes ist die für den jeweiligen Einsatz gesondert zu treffende Vereinb a- rung maßgebend. Der Kläger wurde in den Jahren 2009 und 2010 verschiedenen Niede r- lassungen der G GmbH ( im Folgenden Entleiherin ) übe r lassen , darunter auch der Niederlassung R H. Den Überlassungen lagen zw i schen dem Beklagten und den Niederlassungen der Entleiherin jeweils für einzelne Zeitabschnitte g e- schlosse ne Arbeitnehmerüberlassungsverträge zug run de . D er Beklagte g e- 3 - 4 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 5 - währte dem Kläger während d ies er Überlassungszeiträume an elf T a gen sowie im Anschluss an eine Überlassung, vom 24. Dezember 2009 bis zum 8. Januar 2010 Erholun gsurlaub. In der Niederlassung R H der Entleiherin war der Kläger - Zu seinen Aufgaben gehör te n das Reparieren von Notebooks, Desktops, Servern, Monitoren, Dru ckern und anderer IT - /TK - Geräte , die Dia g- nose von Defekten, die Annah me von Kundenreklamat i onen und die technische Betreuung. In den anderen Niederlassungen führte der Kläger für die Entleih e- rin Arbeiten eines Rollout - Technikers aus. Hierzu gehö r te n das Entladen von LKW, das Bewegen von Ware mit Hilfe von Hubwagen, das Sc annen von W a- renetikettierungen, der Auf - und Abbau von PC inkl. A n schluss an Strom und Internet, die Erfassung von Altware, die Einweisung von Benutzern in die Grundfunktion der aufgebauten Hardware sowie das Ausfüllen eines Rollout - Protokolls. Die nicht tarifgebundene Entleiherin erteilte dem Kläger mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 11. Juli 2012 zur Abwendung der Zwangsvollstr e- ckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 2012 ( - 3 Ca 2436/11 - ) eine Auskunft in der es u a. heißt: Ein im R , H von G GmbH beschäftigter Arbeitne h- mer, der gemäß seinem A r beitsvertrag als PC - Techniker tätig ist, hat im Zeitraum vom 26.8.2009 bis 30.6.2010 ein Bruttom o natsgehalt in Höhe von EUR 2.170,00 e r halten. Im Zeitraum vom 1.7 .2010 bis 29.8.2010 betrug das Bruttomonatsentgelt EUR 2.255,00. 2. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit betrug 40 Stunden. 3. Es bestand ein Urlaubsanspruch von 27 Mit der am 10. Dezember 2012 eingereichten Klage hat der Kläger u n- ter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG ausgehend von den in den monatlichen Lohnabrechnungen ausgewi esen en Stundenzahlen die Differenz zwischen der vom Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleic hbaren Stammarbeitnehmern gewährt h a- 4 5 6 - 5 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 6 - ben soll. Der Kläger hat geltend gemacht, für ihn seien im gesamten Streitzei t- raum die Entgeltbedingungen eines bei der Entleiherin beschäft igten PC - Technikers maßgeblich, weil a uch die Tätigkeiten eines Rollout - Technike rs zu den Aufgaben eines PC - Technikers gehörten. Die Unterscheidung z wischen den Tätigkeit en in H und in anderen Niederlassungen der Entleiherin sei une r- heblich, weil er als PC - Techniker eingestellt worden und schon deshalb als so l- cher zu vergüten sei . F ür die ihm gewährten Urlaubstage stehe ihm die Verg ü- tung eines PC - Technikers zu. Der Kläger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - sinngemäß beantragt , den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.590,33 Euro brutto nebst Jahres zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit 17 . Dezember 2012 zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die vom Kläger vorgenommene Berechnung der Differenzvergütung sei nicht nac h- vollziehbar. Das Arbe itsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat d as Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom S e- nat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeit s- gerichts zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. I. Der Beklagte war nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläge r für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte. 7 8 9 10 11 - 6 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 7 - Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarun g haben die Parteien nicht getroffen. Der Arbeitsve r- trag vom 24. August 2009 verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff., BAGE 144, 306) . II . Der Kläger hat die Höh e des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht substantiiert dargelegt. 1 . Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender g e- setzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24) . Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgel te im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26) . Dabei sind das im Betrieb der Entleiherin einem Stammarbei t- nehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verle i- her gezahlte Entgelt miteina nder zu saldieren. Darlegungs - und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer (vgl. BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 667/12 - Rn. 12 mwN ) . 2 . Der Kläger wurde verschiedenen Niederlassungen der Entleiherin übe r- lassen. Streitgegenständlic h sind daher Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt für mehrere Überlassung en . Die Höhe der Differenzvergütung ist für jeden Überlassungszeitraum getrennt zu ermit teln. Die Darlegungslast des Leiha r- beitnehmers umfasst neben dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Stammarbei t- nehmer die Darlegung des Gesamtvergleichs und die Berechnung der Diff e- renzvergütung (vgl. BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 27) . Dies en Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht. a) Soweit der Kläger Differenzvergütung für Ze it räume begehrt , in denen er der Entleiherin außerhalb der Niederlassung H überlassen wurde, hat er schon die Höhe des Vergleichsentgelts nicht dargelegt. 12 13 14 15 - 7 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 8 - aa) Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zwar zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. D enn d ie ordnungsgemäße Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiha rbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überpr ü- fen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berech nen (vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22) . Die Auskunft vom 11. Juli 2012 ist jedoch zur Darlegung des Vergleichsentgelts in den Überlassungszeiträumen unge eignet , die nicht die Niederlassung H betreffen. (1) Die Auskunft bezieht sich ausdrücklich allein auf einen Stammarbei t- nehmer der Entleiherin, d er im R H gemäß seinem Arbeit s vert rag als PC - Techniker tätig war . Sie enthält keinerlei Angaben über die von der Entle i herin ihren Stammarbeitnehmern in an deren Niederlassungen gezahlte Verg ü tung. Ihr kann schon aus diesem Grund nicht entnommen werden, wel ches Arbeit s- entgelt ein mit dem Kläger vergleichbarer Stammarbei t nehmer dort erzielt hätte. Dies gilt unabhängig davon, ob man auf die Tätigkeit eines PC - Technikers oder die eines Rollout - Technikers abstellt. (2) Welches Entgelt die Entleiherin dem Kläger für die Tätigkeit als Rollout - Techniker gewährt hätte, wäre er bei ihr als Stammarbeitnehmer beschäftigt gewesen, kann der Auskunft auch dann nicht entnommen wer den, wenn man zugunsten des Klägers unterstellte, PC - Techniker der Entleiherin seien an allen Standorten gleich vergütet worden. Der Kläger hat zwar behauptet, auch die Tätigkeiten eines Rollout - Technikers gehörten zu den Aufgaben eines PC - Technikers , w - - en Niederlassungen der Entleiherin nicht unte r- sch i eden werden dürfe . Dies wird jedoch durch die Auskunft der Entleiherin nicht belegt. Sie besagt nicht, nach welchen Entlohnungsgrundsä t zen (vgl. zum Begriff BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 21, 23 , BA GE 135, 13 ) die nicht tarifgebundene Entleiherin ihre Stammarbeitnehmer vergütete, dh. nach we l- 16 17 18 - 8 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 9 - chem System und ggf. nach welchen allgemeinen Vorgaben die Vergütung e r- mittelt wurde. Die Auskunft enthält insbesondere keine Angaben über das bei der Entleiheri n für PC - Techniker geltende Aufgaben - und Anforderungsprofil und die Voraussetzungen, die zu erfüllen waren, um bei der Entleiherin als PC - Techniker vergütet zu werden. Ob hierfür neben der ausgeübten Tätigkeit we i- tere Kriterien von Bedeutung waren, wie zB Qualifikation oder Berufserfahrung, kann der Auskunft nicht entnommen werden. Aus ihr e r schließt sich deshalb nicht, ob die vom Kläger an anderen Standorten ausgeü b ten Tätigkeiten ganz oder in Teilen den bei der Entleiherin für eine Einordnung und Vergütu ng als PC - Techniker geltenden Voraussetzungen entsprachen. Ebenso wenig ist der Auskunft zu entnehmen, dass Stammarbeitnehmer, sollte die vom Kläger au s- geübte Tätigkeit nicht dem bei der Entleiherin für PC - Techniker geltenden A n- forderungsprofil entsprochen haben, für diese von der Entleiherin - allein au f- grund ihrer Qualifikation - wie ein PC - Techniker vergütet worden wä ren. bb) Angesichts unzureichender Auskunft hätte der Kläger zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berec hnung erforde r- lichen Tatsachen vortragen müssen. (1 ) Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine - aus - reichende - Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderl ichen Tats a- chen vortragen, soweit diese sich nicht aus der Auskunft ergeben (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 23) . (2 ) Dem wird der Sachvortrag des Klägers nicht gerecht . Dass sich der Kläger nicht auf vergleichbare Stammarbeitnehmer beziehen konnte, weil die Entleiherin keine Stammarbeitnehmer allein mit Rollout - Tätigkeiten beschäfti g- te, führt nicht zu geringeren Anforderungen an seine Darlegungslast. Auf ein entsprechendes Verlangen hin wäre die Entleiherin verpflichtet gewesen, ihm über die auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung für ihn geltenden Arbeitsbedingungen Auskunft zu erteilen (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 1046/12 - Rn. 31, 33) . Der Kläger hat sich aber weder auf eine er gänzende Auskunft berufen noch sonstige Tatsach en vorgetragen, die auf Grundlage e i- 19 20 21 - 9 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 10 - ner hypothetischen Betrachtung einen Rückschluss auf die Arbeitsbedingungen zuließen, die für ihn gegolten hätten, wenn er von der Entleiherin für Rollout - Tätigkeit eingestellt worden wä re. cc) Weiterer Vortrag des Kläg ers war auch nicht entbehrlich, weil der B e- klag te ihn als PC - Techniker ein stellte . (1) Der Leiharbei tnehmer kann nach § 10 Abs. 4 AÜG , wenn die vereinba r- ten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind, vom Verleiher während der Zeit der Überlassung die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsb e- dingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Bei einer unionsrecht s- konformen Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG ist die am 5 . Dezember 2008 in Kraft getretene Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (RL 2008/104/EG ABl. L 327 S. 9 ff., im Folgenden RL) zu berücksichtige n (vgl. BAG 23. März 201 1 - 5 AZR 7/10 - Rn. 25 ff. , BAGE 137, 249 ) . Art. 3 Abs. 1 Buchst. r- beits - - und Beschäftigungsb e- dingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmung en allgemeiner Art, die im entle i- henden Unternehmen gelten, festgelegt sind und sich auf die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL genannten Regelungsbereiche beziehen, ua. Arbeitszeit, Ar beit s- entgelt und Urlaub. (2 ) Maßgebl ich für die Bestimmung des Vergleichsen tgelts iSv. § 10 Abs. 4 AÜG sind danach nicht die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern die bei der Entleiherin geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Die zwischen dem Verleiher und dem Lei h- arbeiter g etroffenen Abred en sind deshalb - e ntgegen der Annahme des La n- desarbeitsgerichts - für die Höhe des Vergleichsentgelts ohne Belang. dd) Die Vergütung eines bei der Entleiherin beschäftigten PC - Technikers k ann auch nicht, wie der Kläger meint, schon desha lb als Vergleichsentgelt für Einsätze außerhalb der Niederlassung H zug runde gelegt werden, weil der En t- 22 23 24 25 - 10 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 11 - leiherin mit der Überlassung des Klägers ein PC - Techniker zur Ver fügung g e- standen hätte . (1 ) Nach Art. 5 Abs. 1 RL müssen die wesentlichen Arbeits - un d Beschäft i- gungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeits platz eingestellt worden wären. Die Richtlinie stellt, indem t- nehmer beim Entleiher ausgeübten Tätigkeit ab. Mangels abweichender nati o- naler Regelung kommt es daher für die Besti mmung des Vergleichs entgelts zunächst allein auf diese an. Nichts anderes gilt, wenn der Entleiher keine ve r- gleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftigt. Auch in diesem Fall ist das Ve r- gleichsentgelt tätigkeitsbezogen zu bestimmen . Es ist unabhängig davon, ob der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema anwendet, in das der Leiharbeitnehmer fiktiv eingruppiert werden kann ( vgl. hierzu BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 24 mwN; 19. Februar 2014 - 5 AZR 1047/12 - Rn. 44) , das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen , das der Leiharbei t- nehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eing e- stellt wor den wäre. Neben der konkreten Tätigkeit sind weitere Merkmale, wie zB die formale Qualifikation, die Kompetenz oder die Berufserfahr ung des Lei h- arbeitnehmers, nur dann von Bedeutung, wenn der Entleiher diese auch bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von Stammarbeitnehmern als verg ü- tungsrelevant berücksichtigen würde (vgl. ErfK/Wank 15. Aufl. § 3 AÜG Rn. 15; HWK/Kalb 6. Aufl. § 3 AÜG Rn. 32; Schaub/Koch Arbeitsrechts - Handbuch 16. Aufl. § 120 Rn. 54; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 104, 105; Sch ü- ren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 121 ff.; Ulber /J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 66 ff.; Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 9 R n. 24) . (2 ) Die Höhe des Vergleichsentgelts ist danach allein tätigkeitsbezogen zu bestim men. Dass die Entleiher in bei der Bemessung des Entgelts vergleichb a- rer Stammarbeitnehmer weitere Kriterien als vergütungsrelevant berücksichtigt 26 27 - 11 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 12 - hätte, ist ( wie bere it s unter II 2 a aa (2) ausgeführt ) weder deren Auskunft zu entnehmen , noch hat der Kläger dies substantiiert dargelegt. b) Für Zeiträume seiner Überlassung an das R H fehlt es, wie bereits vom Arbeitsgericht zu Recht hervorgeho b en , an Tatsachenvo r trag d es Klägers , der die Ermittlung der Anspruchshöhe für jeden einzelnen Überla s sungszeitraum ermöglichte . aa) Die in den Lohnabrechnungen Oktober 2009, Januar und August 2010 ausgewiesenen Gesamtstundenzahlen und Leistungen des Beklagten beziehen sich auf ve rschiedene Überlassungszeiträume: So war der Kläger in keinem dieser Kalendermonate ausschließlich der Nieder lassung H überlassen. Im A u- gust 2010 wur de er der Entleiherin sogar mehrfach überlassen. Grundlage hie r- für waren verschiede ne , jeweils zeitlich bef riste te Überlassung s verträge . bb) Eine Saldierung des Vergleichsentgelt s und des vom Beklagten gezah l- te n Entgelts, wie sie der z ur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG für jeden Überlassungszeit raum vorzunehmende Gesamtvergleich erforde rt ( vgl. BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26) , kann allein auf Basis der vom Kläger vorgelegten Lohnabrechnungen nicht vorgenommen werden. Die in den A b- rechnungen ausgewiesenen Stunden und Leistu ngen können den einzelnen Überlassungszeiträumen nicht zugeordnet werden. Deshalb kann a uf Basis der Abrechnungen nicht nachvollzogen werden, welche Vergütung der Kläger im jeweiligen Überlassungszeitraum vom Beklagten tatsächlich erhalten hat. 3 . Der Kl äger hatte nach dem Verfahrensverlauf ausreichend Gelegenheit und Veranlassung, seinen Sachvortrag zu präzisieren und zu ergänzen. Bereits d ie Entleiherin hatte sich im Auskunftsrechtsstreit, wie dem Urteil des Arbeitsg e- richt s Frankfurt am Main vom 23. Feb ruar 2012 ( - 3 Ca 2436/11 - ) zu entne h- men ist , darauf berufen, die Arbeitsbedingungen eines PC - Technikers beträfen nur einen Teil der Überlassungen . Zudem hat das Arbeitsgericht in seiner die vorliegende Klage abweisenden Entscheidung ausgeführt, die Höhe der Diff e- renzvergütung könne anhand der vom Kläger vorgelegten Auskunft und der von 28 29 30 31 - 12 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 - 13 - ihm in Bezug genommenen Abrechnungen nicht festgestellt werden. Dies hätte den Kläger zu weiterem Vortrag und bei ggf. fehlender eigener Kenntnis zur Einholung einer ergänz enden Auskunft der Entleiherin veranlassen müssen. Es ist deshalb nicht geboten, die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuve r- weisen, um dem Kläger eine Ergänzung seines Sachvortrags zu ermöglichen. III . Entgegen der Annahme des Landesarb eitsgerichts begründet Nr. 1 A r- beitsvertrag keinen vertraglichen Anspruch d es Klägers auf Vergütung in Höhe eines bei der Entleiherin be schäftigten PC - Technikers. Die vertragliche B e- stimmung sol lte ( die in Bezug genommene n als wir k- sam gedacht ) allein gewährleisten, dass bei Übertragung eine die einer niedrigeren Ent geltgruppe zuzuordnen ist der Mitarbeiter gleic h- wohl entsprechend seiner bisherigen tarifvertraglichen Eingruppierung zu ve r- g ü ten sei. A uf das von der Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte Ent gelt bezieht sich Nr. 1 letzter Absatz des Arbeitsvertrags übe r- haupt nicht. IV . Der Kläger hat die Höhe des ihm zustehenden Urlaubsentgelts nicht schlüssig dargelegt. Sein Vortrag begründet hinsichtlich des i nnerhalb und a u- ßerhalb der Überlassung szeiträume gewährten Urlaubs keinen Anspruch auf ein höheres Urlaubse ntgelt . 1. Während der Überlassung hat der Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsentgelt entsprechend den für Stammarbeitnehmer geltenden Be - s timmungen. a) Zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i RL einem Leiharbeitnehmer während der Überlassung zu gewähren sind, gehören auch die urlaubsbezogenen Arbeitsbedingungen. Urlaub ist damit eine wesentliche, dem Geb ot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsb e- dingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Bestehen bei der Entleiherin keine in Einklang mit § 13 BUrlG stehenden Regelungen des Urlaubsentgelts, ist, wie bei Stammarbeitnehmern auch, dessen Höhe nach den gesetzlichen Bes timmu n- gen zu ermitteln. Dabei sind nach § 1 BUrlG die infolge der Freistellung ausg e- 32 33 34 35 - 13 - 5 AZR 604/14 ECLI:DE:BAG:2015:211015. U.5AZR604.14.0 fallenen Arbeitszeiten zu vergüten (sog. Zeitfaktor). Die Höhe des Urlaubsen t- gelts (sog. Geldfaktor) ist nach § 11 BUrlG zu ermitteln, indem nach dem Ref e- renzprinzip auf de n in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erzielten Ve r- dienst abzustellen ist, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 - Rn. 51; 28. Januar 2015 - 5 AZR 122/13 - Rn. 26) . b) Vorliege nd ist von der Bemessung des Urlaubsentgelts von Stamma r- beitnehmer n der Entleiherin nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 BUrlG ausz u- gehen. Auf abweichende Regelungen hat sich der Kläger nicht berufen. Ob er danach Anspruch auf weiteres Urlaubsentgelt hätte, k ann nicht festgestellt we r- den, weil der Kläger die Höhe der Differenzvergütung im jeweiligen Referen z- zeitraum nicht dargelegt hat. 2. Für außerhalb der Überlassung szeiträum e gewährten Erholungsurlaub ist bei der Berechnung des Urlaubsentgeltanspruchs nach § 11 BUrlG das En t- gelt zugrunde zu legen, das der Kläger in den letzten 13 Wochen vor Urlaub s- antritt erzielte, unabhängig davon, ob er in diesem Zeitraum durchgehend übe r- lassen wurde (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 - Rn. 60) . Der Kläger hat auch insoweit mangels s chlüssigen Vortrags zur Höhe der Differenzverg ü- tung nicht dargelegt, dass der Beklagte weitere Zahlungen schuldet. V. Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten der Berufung und der R e- vision zu tragen. Müller - Glöge Biebl Weber Fe ldmeier R. Rehwald 36 37 38
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