5. Senat - Gesamtvergleich - Arbeitnehmerüberlassung - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 294/12 3 Sa 1544/11 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 13. März 2013 URTEIL Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Kläger, Berufungsbeklagter, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 13. März 2013 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsge-richts Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den - 2 - 5 AZR 294/12 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie den ehrenamtlichen Richter Busch und die ehrenamtliche Richterin Christen für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Hamm vom 25. Januar 2012 - 3 Sa 1544/11 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Hamm vom 25. Januar 2012 - 3 Sa 1544/11 - insoweit aufgehoben, als es die Klage abge-wiesen hat. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückver-wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1967 geborene Kläger ist seit 2002 bei der Beklagten, die gewerb-lich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und seitdem einem Unter-nehmen des RWE-Konzerns als Mitarbeiter im sog. Kombi-Außendienst über-lassen. Bei einer regelmäßigen tatsächlichen Arbeitszeit von 165 Monatsstun-den erhielt der Kläger im Jahr 2007 einen Bruttostundenlohn von 8,88 Euro, ab Januar 2008 von 9,13 Euro, ab November 2008 von 9,48 Euro, ab Januar 2009 von 9,85 Euro, ab Januar 2010 von 10,07 Euro und ab November 2010 von 10,41 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte dem Kläger für die Benutzung seines Privat-PKWs ab April 2010 eine Fahrtkostenerstattung iHv. 0,20 Euro pro im Einsatz gefahrenen Kilometer. Dem Arbeitsverhältnis lag zuletzt ein Formulararbeitsvertrag vom 18. Februar/17. Mai 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt: 1 2 3 - 3 - 5 AZR 294/12 - 4 - „1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag … Der Mitarbeiter ist eingestellt als Außendienstmitarbeiter. Der Mitarbeiter wird aufgrund der notwendigen Qualifika-tion für die im Kundeneinsatz ausgeübte Tätigkeit ent-sprechend des nachfolgend genannten Entgeltrahmenta-rifvertrages wie folgt eingruppiert: Entgeltgruppe AWE5+ Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsver-trages bestimmen sich nach den nachstehenden Rege-lungen sowie nach den zwischen der Interessengemein-schaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e. V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaf-ten Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifver-trägen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssi-cherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitge-berverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). Dies gilt insbesondere bei einer Fusion der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeits-unternehmen e. V. (INZ). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifver-träge. … 14. Ausschluss von Ansprüchen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausge-schlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Unberührt hiervon bleiben Ansprüche aus unerlaubter Handlung. - 4 - 5 AZR 294/12 - 5 - Lehnt die Gegenpartei die Erfüllung des Anspruchs schrift-lich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.“ Eine von der Beklagten im April 2010 angetragene vorformulierte Ände-rung der Bezugnahmeklausel lehnte der Kläger ab. Daraufhin wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juni 2010 an den Kläger: „Sehr geehrter Herr B, hiermit teilen wir Ihnen mit, dass ab dem 01.01.2010 auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwi-schen dem Arbeitgeberverband mittelständischer Perso-naldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Diese bestehen derzeit aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarif-vertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäfti-gungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Tarifpartner CGB tritt somit an die Stelle der unter Ziffer 1. des ge-schlossenen Arbeitsvertrages genannten Tarifvertragspar-tei Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeit-arbeit und PSA (CGZP).“ Die Entleiherin erteilte dem Kläger unter dem 17. Juni 2011 folgende Auskunft: „Herr B ist im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Kombi-Außendienstmonteur eingesetzt. Wenn wir die Aufgabe hätten, Herrn B einzugruppieren, entspräche seine aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung B 2 / Basis nach MTV. Tarifgruppe Grundvergütung Sonderzahlung B 2 / Basis 2.831,00 € 353,00 € Die Grundvergütung wird 13-mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es die Sonderzahlung einmalig je Jahr. Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reisekos-tenregelung der RWE vergütet. 4 5 - 5 - 5 AZR 294/12 - 6 - Zur Einsicht haben wir eine Abschrift des MTV der Tarif-gruppe RWE vom 27. März 2006 sowie den aktuellen Vergütungstarifvertrag und die Reisekostenordnung der RWE als Anlage beigefügt.“ Mit der am 27. Dezember 2010 eingereichten Klage hat der Kläger zu-letzt für den Zeitraum Januar 2007 bis Juli 2011 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt und geltend gemacht, er habe eine Ausschlussfrist nicht einhalten müssen. Zur Höhe des Anspruchs hat sich der Kläger auf die Auskunft der Entleiherin berufen und vorgetragen, vergleichbare Stammarbeitnehmer mit entsprechender Betriebszugehörigkeit würden nach der Tarifgruppe B 2 Erfahrungsstufe 3 des Manteltarifvertrags der Tarifgruppe RWE vom 27. März 2006 (fortan: MTV RWE) nebst 13. Monatsge-halt und jährlicher Sonderzuwendung vergütet. Sie erhielten Spesen in Form eines Tagegeldes von 6,90 Euro bei einer Abwesenheitszeit von mehr als sechs und bis zu acht Stunden täglich und eine Fahrtkostenerstattung iHv. 0,33 Euro je Kilometer. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 83.200,84 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die fehlende Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung führe nur zur Unwirk-samkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc, zumindest habe sie auf die Wirk-samkeit der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge vertrauen dürfen. Ab dem 1. Januar 2010 habe sie aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personal-dienstleister e.V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerk-schaftsbunds vom 15. März 2010 von dem Gebot der Gleichbehandlung abwei-chen dürfen. Zudem seien Ansprüche des Klägers wegen nicht rechtzeitiger 6 7 8 - 6 - 5 AZR 294/12 - 7 - Geltendmachung verfallen. Zur Höhe des Anspruchs hat die Beklagte geltend gemacht, die Auskunft der Entleiherin verhalte sich nicht über vergleichbare Stammarbeitnehmer und deren Vergütung. Aufwendungsersatz sei weder Arbeitsentgelt noch eine wesentliche Arbeitsbedingung. Schließlich sei der Kläger ab Juli 2011 im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzt worden. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz ge-langt ist - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage bis auf einen Betrag von 7.010,61 Euro brutto nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begeh-ren die Beklagte die vollständige Klageabweisung, der Kläger die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streit-gegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des RWE-Konzerns das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt (I.). Der Kläger war nicht gehalten, Ausschluss-fristen einzuhalten (II.). In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung über den vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten Betrag hinaus zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, soweit dieses die Klage abgewiesen hat, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO (III.). I. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene 9 10 11 - 7 - 5 AZR 294/12 - 8 - Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Eine solche zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getrof-fen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf unwirksame Tarifverträge. Die CGZP konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen. Andere tarifliche Regelungen sind nicht wirksam in Bezug genommen. 1. Nach den Entscheidungen des Ersten Senats des Bundesarbeitsge-richts vom 14. Dezember 2010 (- 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302), dem Be-schluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) sowie der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde (BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechtskräf-tig und mit bindender Wirkung gegenüber jedermann festgestellt, dass die CGZP seit ihrer Gründung und jedenfalls bis zum 14. Dezember 2010 nicht tariffähig war (vgl. BAG 23. Mai 2012 - 1 AZB 58/11 - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 AZB 67/11 - Rn. 7). 2. Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allenfalls eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung, aber keinen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abschließen (zur fehlenden Tarifzuständigkeit: BAG 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 69). Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene „Tarifverträge“ sind deshalb von Anfang an unwirksam (BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 21 mwN, BAGE 120, 182; 27. November 1964 - 1 ABR 13/63 - zu B I der Gründe, BAGE 16, 329; ErfK/Franzen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/Treber Arbeitsrechts-Handbuch 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetzliche Anordnung, einen Rechtsstreit, der davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder deren Tarifzuständigkeit gegeben ist, bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wäre sinnlos, wenn die fehlende Tariffähigkeit oder die fehlende Tarifzuständigkeit lediglich zu einer Unwirksam-keit des Tarifvertrags ex nunc führen würde. Dementsprechend wird in dem als 12 13 - 8 - 5 AZR 294/12 - 9 - besonderes Beschlussverfahren ausgestalteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprünglich bestehende Tariffähigkeit oder Tarifzuständig-keit „abgesprochen“, sondern lediglich das Fehlen der Fähigkeit oder der Zuständigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrags festgestellt. 3. Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag (HWK/Henssler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a), die in Anlehnung an die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Rückabwick-lung die Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc annimmt, ist bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG ungeeignet. Denn es geht in diesem Falle nicht um die Rückabwicklung vollzogener Tarifverträge, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer behält die bezogene Vergütung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung und erwirbt darüber hinaus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhalten hätte, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beachtet worden wäre. Dazu räumt § 13 AÜG dem Leiharbeitnehmer einen Auskunftsan-spruch gegenüber dem Entleiher ein. 4. Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauens-schutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch ge-festigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Recht-sprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN). Die Entschei-dungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtspre-chungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsgericht noch Instanzge-richte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehe- 14 15 16 - 9 - 5 AZR 294/12 - 10 - nen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. Die bloße Erwar-tung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechts-frage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN). Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleich-wohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräfti-gen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat. 5. Die von der Beklagten angetragene Änderung der Bezugnahmeklausel hat der Kläger abgelehnt. Nr. 1 Arbeitsvertrag erfasst nicht die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) und - neben der CGZP - einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010 (im Folgenden: AMP-TV 2010). Unbeschadet der Frage, ob ein einseitiger „Austausch“ der für das Leih-arbeitsverhältnis maßgeblich sein sollenden Tarifwerke eine Vereinbarung tariflicher Regelungen iSv. § 9 Nr. 2 AÜG sein kann, berechtigt die Klausel allenfalls zu einem Tarifwechsel bei Wechsel des Arbeitgeberverbands. Sie er-möglicht es aber der Beklagten nicht, von anderen Arbeitnehmervereinigungen abgeschlossene Tarifverträge einseitig zur Anwendung zu bringen (zur Funktion der Tarifwechselklausel, vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 21 ff., BAGE 128, 165). Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Im Übrigen wäre die Klausel mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt intranspa- 17 18 - 10 - 5 AZR 294/12 - 11 - rent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. dazu BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.). II. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP oder aus dem nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen AMP-TV 2010 einzuhalten. Es kann deshalb dahingestellt blei-ben, ob Regelungen zu Ausschlussfristen in Tarifverträgen der Arbeitnehmer-überlassungsbranche überhaupt den Anspruch auf gleiches Entgelt erfassen (vgl. dazu LAG Düsseldorf 29. August 2012 - 12 Sa 576/12 - Rn. 132, rkr.). Eine Ausschlussfristenregelung in einem unwirksamen CGZP-Tarifver-trag ist auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Be-standteil des Arbeitsvertrags geworden (aA Löwisch SAE 2013, 11). Arbeitsver-tragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen (BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Das ist vorliegend der Fall. Nur mit einer Bezug-nahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselver-wenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleich-behandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen. 2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ zum Tragen kommende vertragliche Aus-schlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB-Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan-gemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19). III. Dem Kläger steht als Differenzvergütung zumindest der vom Landes-arbeitsgericht ausgeurteilte Betrag zu. In welcher Höhe darüber hinaus die 19 20 21 22 23 - 11 - 5 AZR 294/12 - 12 - Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. 1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender ge-setzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Ent-leiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitneh-mer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL). Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih-, aber keine Stammarbeitnehmer mehr be-schäftigt (im Ergebnis hM, vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 3 AÜG Rn. 15 f. mwN; Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 3 Rn. 79 mwN; Schüren in Ha-mann/Schüren AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 121 ff. mwN; J. Ulber in Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 66 ff. mwN). Deshalb kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob die Entleiherin im Streitzeitraum eigene Arbeitnehmer im Kombi-Außen-dienst eingesetzt hatte. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landes-arbeitsgerichts wendet die Entleiherin - entsprechend ihrer Auskunft - ein allge-meines Entgeltschema, nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe RWE, an. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger nach den einschlägigen tarif-lichen Bestimmungen erhalten hätte, wenn er als Mitarbeiter im Kombi-Außen-dienst bei der Entleiherin angestellt gewesen wäre. 24 25 - 12 - 5 AZR 294/12 - 13 - 2. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungs-zeitraum anzustellen (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 35 f., BAGE 137, 249). a) Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 AÜG ist national zu be-stimmen (Art. 3 Abs. 2 RL) und, wie die beispielhafte Aufzählung in der Geset-zesbegründung (BT-Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfort-zahlungstatbestände gewährt werden muss (im Ergebnis ganz hM, vgl. etwa ErfK/Wank 13. Aufl. § 10 AÜG Rn. 13 f. mwN; Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 3 Rn. 70 ff. mwN; J. Ulber in Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 46 ff. mwN). Zutreffend hat deshalb das Landesarbeitsgericht in den von ihm angestellten Gesamtvergleich Leistungen wie ein 13. Monatsgehalt und eine tarifliche Sonderzahlung berücksichtigt und die Ansprüche auf Urlaubsvergütung sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und an Feiertagen in den Gesamtvergleich einbezogen. Den Einwand der Beklagten, der Kläger sei seit Juli 2011 im Rahmen eines Werkvertrags bei der Entleiherin tätig gewesen, hat das Landesarbeitsge-richt zu Recht als unsubstanttiert erachtet. Der Übergang von der Arbeitneh-merüberlassung zu einem Fremdfirmeneinsatz im Rahmen eines Werkvertrags setzt regelmäßig eine Änderung des Arbeitsvertrags oder - sofern der Arbeits-vertrag beide Einsatzmöglichkeiten eröffnet - eine Neuausübung des Direktions-rechts und dessen ständige Wahrnehmung voraus. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen. b) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht dem Gesamtvergleich - ab-weichend von der Auskunft der Entleiherin - eine fiktive Eingruppierung des Klägers nur in die - tariflich niedrigste - Vergütungsgruppe A 1 MTV RWE zugrunde gelegt. 26 27 28 29 - 13 - 5 AZR 294/12 - 14 - aa) Der Leiharbeitnehmer genügt zunächst der ihm obliegenden Darle-gungslast für die Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt, wenn er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die - ordnungsgemäße - Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen (vgl. BT-Drucks. 15/25 S. 39; Brors in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 1 mwN). Es obliegt sodann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeit-nehmer vorgetragenen Auskunft als zugestanden. bb) Nach der Auskunft der Entleiherin hätte diese den Kläger nach der von ihm ausgeübten Tätigkeit in die Vergütungsgruppe B 2 MTV RWE eingruppiert. Der Auskunft beigefügt war das entsprechende allgemeine Entgeltschema - die Eingruppierungssystematik nach dem MTV RWE - und ein Aufgabenprofil der Tätigkeit des Klägers. Die Beklagte hat diese Auskunft der Entleiherin nicht erschüttert. Sie hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, das der Aus-kunft zugrunde gelegte Aufgabenprofil sei fehlerhaft und entspräche nicht der vom Kläger im Streitzeitraum ausgeübten Tätigkeit. Ebenso wenig hat die Be-klagte substantiiert dargelegt, dass und aus welchen Gründen die im Aufgaben-profil festgehaltenen Tätigkeiten eine Eingruppierung des Klägers in die Vergü-tungsgruppe B 2 MTV RWE nicht rechtfertigen können. Der Einwand der Re-vision, der Kläger verfüge über keine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung, ist unerheb-lich. Die Protokollnotiz zu § 16 Nr. 1 MTV RWE erläutert, dass die in den Vor-aussetzungen aufgeführten Berufs- und Ausbildungsabschlüsse keine unab-dingbaren Voraussetzungen für die Eingruppierung sind und die entsprechen-den Qualifikationen auch auf anderen Wegen - wie zB externen oder betriebli-30 31 32 - 14 - 5 AZR 294/12 - 15 - chen Qualifizierungsmaßnahmen, einschlägigen Berufserfahrungen - erworben werden können. Dass es dem Kläger daran mangelte, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat vielmehr selbst im Arbeitsvertrag den Kläger einer Entgelt-gruppe zugeordnet, die eine einschlägige Berufsausbildung mit Berufserfahrung oder eine spezielle Berufsfortbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung verlangt. cc) Bei der fiktiven Eingruppierung des Klägers in die Vergütungsgruppe B 2 MTV RWE sind die Absenkung nach § 16 Nr. 2 MTV RWE und die jeweilige Verweildauer in der Starteingruppierung, der Basisvergütung und den Erfah-rungsstufen, § 16 Nr. 1 bis Nr. 3 MTV RWE, zu beachten. Danach hätte der Kläger, ausgehend von einer fiktiven Betriebszugehörigkeit seit Beginn der Überlassung, im Streitzeitraum ab dem 1. November 2007 die Erfahrungsstu-fe 1 und ab dem 1. November 2010 die Erfahrungsstufe 2 erreicht. Dagegen hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen könn-ten, die Entleiherin würde bei ihren eigenen Mitarbeitern nach einem generali-sierenden Prinzip von der in § 16 Nr. 4 MTV RWE eröffneten Möglichkeit der Verkürzung der Verweildauer Gebrauch machen. 3. Die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich bemisst sich danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder die Leistung Entgeltcharakter hat. a) Echter Aufwendungsersatz ist kein Arbeitsentgelt. Er ist auch keine wesentliche Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG. Solche sind ausschließlich die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i, ii RL genannten Regelungsgegenstände (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 29, BAGE 127, 249). Dazu gehört Aufwen-dungsersatz nicht. Ob der Leiharbeitnehmer in entsprechender Anwendung des § 670 BGB gegen den Entleiher aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Sonderbe-ziehung mit arbeitsrechtlichem Charakter (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 49/10 - Rn. 9, BAGE 137, 215) einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen 33 34 35 36 - 15 - 5 AZR 294/12 hat, die ihm infolge von Arbeitsanweisungen des Entleihers entstehen, ist nicht Streitgegenstand. b) Soweit sich Aufwendungsersatz als „verschleiertes“ und damit steuer-pflichtiges Arbeitsentgelt darstellt, ist er beim Gesamtvergleich der Entgelte zu berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Beru-fungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - feststellen müssen, ob die vom Kläger in die Berechnung der Klageforderung einbezoge-nen Spesen und Fahrtkosten von der Entleiherin ihren Beschäftigten im Streit-zeitraum steuerlich privilegiert gewährt wurden und, sollte dies der Fall gewe-sen sein, dabei Steuerrecht nicht verletzt wurde. Müller-Glöge Laux Biebl A. Christen Busch 37

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