Bundesarbeitsgericht Urteil vom 6. Dezember 2017 Fünfter Senat - 5 AZR 699/16 - ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 I. Arbeitsgericht Herne Urteil vom 15. Dezember 2015 3 Ca 1354/15 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 8. September 2016 - 11 Sa 78/16 - Entscheidungsstichwort e : Gesetzlicher Mindestlohn - Besitzstand s zulage - Entgeltfortzahlung Urlaubsentgelt ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 699/16 11 Sa 78/16 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 6. Dezember 2017 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2017 durch den Vizepräsidenten des Bunde s- arbeitsgerichts Dr. Linck, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Busch und die e hrenamtliche Richterin zu Dohna - Jaeger für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 8. September 2016 - 11 Sa 78/16 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche der Klägerin für die Monate Januar bis Oktober 2015 . Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. September 2007 als Se r- vicemitarbeite rin /Spielhallenaufsicht beschäftigt. Sie arbeitet regelmäßig auch an Wochenenden, Feiertagen und zur Nachtzeit. Die Beklagte zahlte der Klägerin zunächst einen Stundenlohn von 7,00 Euro brutto, später von 7,50 Euro brutto und hierauf für Arbeit zwischen 20: 00 Uhr und 0 6: 00 Uhr einen Nachtzuschla g iHv . 25 %, an Sonntagen einen Sonntagsz uschlag iHv . 50 % sowie an Feiertagen einen Feiertagszusch lag iHv . 125 %. Mit Schreiben vom 2. Juli 2014 bot die Beklagte der Klägerin eine Ä n- derung des Arbeitsvertrags wie folgt an: Vertrags ver änderung Sehr geehrte/r Frau/ Herr D in Sinne der Gleichbehandlung beabsichtigen und streben wir für das Unternehmen eine einheitliche Entlohnung in Stundenlohn, Zuschläge und Erholungsurlaub an. Im Ei n- zelnen wurden Ihnen die Veränderungen und die daraus entstehenden Vorteile in einem persönlichen Gespräch ausführlich erläutert und werden nochmals nachfolgend aufgeführt: 1. Ab dem 1.07.14 werden folgende Zuschläge wie folgt abgerechnet: 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 4 - a. Nachtschichtzulagen ab 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr : mit 25 % b. Sonntagszuschläge bis 00.00 Uhr : mit 30 % c. Feiertage: mit 50 % d. Feiertage: mit 125 % 2. Für die Zuschlagsanpassung der in Punkt 1 (a - d) aufgeführten Zuschläge erhalten Sie e i- nen finanziellen Brutto - Ausgleich in Höhe von 119,34 EUR pro Monat. Die Klägerin stim mte der Vertragsänderung ( i m Folgenden Änderung s- vereinbarung) am 15. Juli 2014 zu. Von Januar bis Oktober 2015 vergütete die Beklagte alle abgerechn e- ten Stunde n mit 7,50 Euro brutto. Zusätzlich zahlte sie unabhängig von der L a- ge der Arbeitszeit in jedem Monat, in dem die Klägerin Anspruch auf Arbeit s- entgelt, Entgeltfortzahlung oder Urlaubsentgelt hatte, den Brutto - Ausgleich iHv. 119,34 Euro (iF Ausgleichszulage ) r- schie d licher Höhe. In der Summe entsprachen die Zahlungen, die die Beklagte für die einzelnen Monate wegen geleisteter Arbeit, als Lohnfortzahlung und U r- laubsentgelt erbrachte, einer Vergütung von (mindestens) 8,50 Eur o brutto je Stunde. Zusätzlich leistete die Beklagte Nacht - , Sonntags - und Feiertagsz u- schläge , indem sie unter Zugrundelegung der in der Änderungsvereinbarung vereinbarten Zuschlagssätze den auf Basis des vereinbarten Stundenlohns von 7,50 Euro brutto ermi n- zahlte . Addiert entsprachen die Zuschlagszahlungen dem Betrag, der sich - unter Beibehaltung der Änderungsvereinbarung im Übrigen - auf Basis eines Stundenlohns von 8,50 Euro brutto ergibt. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin, soweit für die Revision noch von Bedeutung, nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung für die in den Monaten Januar bis Oktober 2015 abgerechneten Stunden weiter e Vergütung iHv . monatlich 119,34 E uro brutto. Sie hat die Auffassung vertreten , die Beklagte habe ihre Vergütungsansprüche nicht vollständig erfüllt. Ihr stehe 5 6 7 - 4 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 5 - für alle abgerechneten Stunden eine Vergütung in Höhe des gesetzlichen Mi n- destlohns zu. Die von der Beklagten geleistete Ausgleich szulage sei hierauf nicht anzurechnen. Sie diene allein der Erhaltung des Vergütungsniveaus, das vor der Herabsetzung der Zuschläge durch die Änderungsvereinbarung besta n- den habe. Die Ausgleichszulage werde damit weiterhin für Arbeit außerhalb der Normalar beitszeit ge zahlt und sei zusätzlich zur Vergütung von 8,50 Euro brutto je Stunde zu zahlen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.193,40 Euro brutto nebst Zinsen iH v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 477,36 E uro brutto seit dem 3. Juni 2015, aus 119,34 E uro brutto seit dem 6. Juli 2015, aus 119,34 Euro seit dem 10. August 2015, aus 358,02 Euro seit dem 27. Oktober 2015 und aus 119,34 Euro seit dem 19. November 2015 zu zahlen. Die B eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbege hren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage hat keinen Erfolg. I. Die Klage ist zulässig. Der Zahlungsantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) . Er ist auf konkrete Vergütungsdifferenzen für die M o- nate Januar bis Oktober 2015 gerichtet und für den streitbefangenen Zeitraum als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 12) . 8 9 10 11 12 - 5 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 6 - II. Die Klage ist nicht begründet. Die Bekla gte hat die im Streitzeitraum bestehenden Vergütungsansprüche er füllt. 1. Die Klägerin hat nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Mi LoG, § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1, § 12 EFZG und § 611 Abs. 1 BGB iVm. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 B U rlG für jede in den Monaten Januar bis Oktober 2015 abgerechnet e Stunde Anspruch auf Vergütung in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns von - im Streitzeit raum - 8,50 Euro brutto je Stunde . a ) F ür jede tatsächlic h geleistete Arbeitsstunde folgt dies aus § 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG . Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn entsteht gemäß § 1 Abs. 2 iVm. §§ 20, 1 Abs. 1 MiLoG mit jeder geleisteten Arbeit s- stunde (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 19, BAGE 155, 202) . Er tritt eigenständig neben den arbeits - oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch; wird der gesetzliche Mindestlohn unterschritten, führt § 3 MiLoG zu einem Differen z- anspruch ( BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 22 mwN , a aO ; seither st. Rspr. , vgl. 6. September 2017 - 5 AZR 317/16 - Rn. 10 ) . b ) Die Klägerin hat zudem gemäß § 2 Abs. 1 EFZG , § 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG sowie § 1 BUrlG, § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG auch für die feiertags - , krankheits - und urlaubsbedingt ausgefallenen Arbeitsstunden Anspruch auf e i- ne Vergütung in Höhe des gesetzlichen Mindestlohn s . a a) Der Entgeltfortzahlungsanspruch iHv. 8,50 Euro brutto je Stunde ergibt sich für Feiertage aus § 2 Abs. 1 EFZG und für Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aus § 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG. Nach dem diesen Bestimmungen zugrunde liegenden Entgeltausfallprinzip hat der Arbeitgeber dem Arbeitneh mer für die Z eit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags oder Krankheit aus fällt, das E ntgelt z u zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall bei Erbringung der Arbeitsleistung erhal ten hätte (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 495/14 - Rn. 31 mwN , BAGE 151, 331 ) . Abweichungen hiervon sind nur nach Maßgabe von § 12 EFZG zulässig (st. Rspr., zB BAG 27. April 2 016 - 5 AZR 229/15 - Rn. 22 ff., BAGE 155, 70) . Danach ist der Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG als Geldfaktor in die Berechnung des Entgeltfortzahlungsa n- 13 14 15 16 17 - 6 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 7 - spruchs einzustellen , soweit nicht aus anderen Rechtsgründen ein höh erer Vergütungsanspruch be steht ( BAG 2 0. September 2017 - 10 AZR 171/16 - Rn. 24 ) . bb ) Für Zeiten des Erholungsurlaubs folgt der Anspruch der Klägerin auf Urlaubsentgelt in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 1 B U rlG, § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 B U rlG. (1 ) Die Berechnung des Urlaubsentgeltanspruchs der Klägerin erfolgt für den gesetzlichen und den übergesetzlichen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 1 BUrlG, § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BUrlG, denn die Parteien haben für den übergesetzlichen Urla ubsanspruch keine von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes abweichenden Vereinbarungen über die Bemessung des Urlaubsentgelts getroffen (vgl. BAG 20. September 2011 - 9 AZR 416/10 - Rn. 43 mwN , BAGE 139, 168 ) . (2) § 1 BUrlG erhält für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs den Anspruch auf Vergütung der infolge des Urlaubs ausfallenden Arbeitszeit au f- recht, sog. Zeitfaktor (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 23) . Wie die infolge Urlaubs aus fallen den Arbeitsstunden zu vergüten sind (sog. G eldfa k- tor), bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelten Referenzprinzip (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 16 mwN, BAGE 135, 301) . F ür den gesetzlichen und - sofern keine abweichende Regelung gilt - für den übe r- gesetzlichen Urlaubsansp ruch ist danach der gesetzliche Mindestlohn als das dem Arbeitnehmer zumindest zustehende gewöhnliche Arbeitsentgelt (Geldfa k- tor) der Berechnung des Urlaubsentgelts zu g run de zu legen . Dies gilt auch, s o- weit der Berechnungszeitraum (§ 11 Abs. 1 Satz 1 B U rlG ) in das Jahr 2014 hineinreicht. Durch die Einführung des gesetzlichen Mindestlohns von (damals) 8,50 Euro brutto ist - s ofern die auf vertragliche r oder tarifliche r Grundlage zu zahlende Vergütung geringer ist - zum 1. Januar 2015 eine nicht nur vorübe r- gehende Verdiensterhöhung eingetreten , so dass nach § 11 Abs. 1 Satz 2 B U rlG von de m erhöhten Verdienst auszugehen ist ( vgl. BAG 20. September 2017 - 10 AZR 171/16 - Rn. 21 ) . Ein Rückgriff auf die niedrigere vertragliche 18 19 20 - 7 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 8 - oder tarifliche Vergütung scheidet nach § 13 Abs. 1 Satz 3 B U rlG aus (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 191/14 - Rn. 31 ) . c) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin in den streitg e- genständlichen Monaten für die tatsächlich geleisteten sowie die krankheits - , feiertags - und urlaubsbedingt ausgefallenen Arbeitsstunden , deren Anzahl den von der Beklagten abgerechneten Stunden entspricht und zwischen den Parte i- en außer Streit steht, Anspruch auf Vergütung iHv. 8,50 Euro brutto je Stunde. 2. Die Beklagte hat die Entgeltansprüche der Klägerin für die Monate J a- nuar bis Oktober 2015 durch Zahlung der vertraglich vereinbarten Stundenve r- gütung von 7,50 Euro, der monatlichen Au sgleichzulage von 119,34 Euro sowie der Mindestlohnzulage erfüllt . Weitergehende Ansprüche aus § 1 Abs. 1 MiLo G , § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG , §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 B U rlG bestehen nicht. Entge gen der Auffassung der Klägerin ist die Au s- gleichszulage nicht zusätzlich zum gesetzlichen Mindestlohn zu zahlen, so n- dern erfüllt den Anspruch auf diesen . a) Der Arbeitgeber erfüllt den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag e r- reicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsäc h- lich geleisteten Arbeit sstunden mit - im Streitzeitraum - 8,50 Euro ergibt ( BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 17, BAGE 157, 3 56 ) . Es gilt ein u m- fassender Entgeltbegriff, so dass alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet sind, den Mindestlohna nspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehlt folglich nur solchen Zahlungen die E r- füllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche A r- b eitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen geset z- lichen Zweckbestimmung beruhen (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 32, BAGE 155, 202; 20. September 2017 - 10 AZR 171/16 - Rn. 13 ) . b) Der von der Beklagten monatlich iHv . 119, 34 Euro brutto gezahlten Ausgleichszulage kommt danach Erfüllungswirkung zu. 21 22 23 24 - 8 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 9 - a a) Die Ausgleichszulage ist eine im arbeitsvertraglichen Austauschverhäl t- nis stehende Gegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer e r- brachte Arbeit. Sie knüpft nicht nur an das bloße Bestehen des Arbeitsverhäl t- nisses im Bezugsmonat an, sondern ist, wie dem Einleitungssatz der Änd e- rungsvereinbarung zu entnehmen, Teil der Entlohnung für geleistete Arbeit. Dass die Ausgleichszulage auch für Zeiten feiertags - , krankheits - und urlaub s- bedingten Arbeitsausfalls zu zahlen ist, folgt aus den Bestimmungen des En t- geltfortzahlungsgesetzes (§ 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1, § 12 EFZG) und des Bundesurlaubsgesetzes (§§ 1, 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 3 B U rlG) . Der Grundcharakter der Leistung wird hierdurch nicht berührt (vgl. zur Jahresso n- derzahlung nach § 20 TVöD/VKA BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 233/15 - Rn. 19) . Dem Gegenleistungscharakter steht auch nicht entgegen, dass die Ausgleich s- zulage al s Pauschalbetrag mo natlich in gleichbleibender Höhe unabhängig von der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden zu zahlen ist ( vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 26 , BAGE 157, 3 56 ) . b b) Entgegen der Ansicht der Klägerin unterliegt die Zahlung der Au s- gleichszulage keiner besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung. Hiervon w ä- re nur auszugehen , wenn es sich um einen Nachtarbeitszuschlag iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG handelte , nicht aber wenn die Zahlung als Zuschlag für Arbeit in den Abendstunden vor 23: 00 Uhr oder an Sonn - und Feiertagen erbracht wird (vgl. zur Wechselschichtzulage BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 26 , BAGE 157, 356 ; vgl. zu Sonn - und Feiertagszuschlägen BAG 24. Mai 2017 - 5 AZR 431/16 - Rn. 16) . D ie Ausgleichszulage ist nicht als Zuschlag für Nacht - , Sonntags - oder Feiertags arbeit oder Arbeit in den Abendstunden zu leisten , sondern als Ausgleich im Sinne einer Besitzstandszulage für die mit der Änderungsvereinbarung einhergehende Redu zierung der Zuschläge, denn d er Anspruch besteht unabhän gig davon, ob und in welchem Umfang in den einze l- nen Monaten Arbeit zu besonderen Zeiten an fällt und damit verbundene E r- schwernis se auftreten. Dem steht nicht entgegen, dass die infolge der Ve r- tragsänderung voraussichtlich zu erwartenden Verdiensteinbußen anhand ko n- kreter Berechnungen ermittelt und dies bei der Festlegung der Höhe der Au s- gleichszulage berücks ichtigt wurde . Vielmehr wird deren Funktion, den Verlust 25 26 - 9 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 - 10 - vertragliche r Besitzstände durch eine Pauschalleistung teilweise zu kompensi e- ren , hierdurch bestätigt. c ) Ausgehend von einem V ergütungsanspruch iHv. 8,50 Euro brutto je Stunde ergibt sich im Jahr 2015 ein A nspruch von 1.290,72 Euro brutto für J a- nuar (151,85 Arbeitsstunden) , von 1.398,50 Euro brutto für Februar (164,53 Arbeitsstunden), von 1.440 ,75 Euro brutto für März (169,5 0 Arbeitsstunden), von 1.487,33 Euro brutto für April (115,48 Arbeitsstunden und 59,50 Urlaubs - stunden), von 1.392,47 Euro brutto für Mai (163,82 Arbeitsstunden), von 1.455,03 Euro brutto für Juni ( 111,68 Arbeitsstunden, 34 U rlaubsstunden und 25,50 entgeltfortzahlungs pflichtige Stunden), von 1.767, 74 Euro brutto für Juli (122,97 Arbeitsstunden und 85 entgeltfortzahlungs pflichtige Stunden), von 1.509, 85 Euro brutto für August (177,63 Arbeitsstunden), von 1.528, 30 Euro brutto für September (77,8 0 Arbeitsstunden und 102 Urlaubsstunden) und von 1.408, 45 Euro brutto für Oktober (106,2 0 Arbeitsstunden und 59,50 entgeltfor t- zahlungspflichtige Stunden). Auf diese Entgeltansprüche hat die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum de n vertraglichen Stunden lohn von 7,50 Euro brut to, die Ausgleichszulage iHv. monatlich 119,34 Euro brutto und in unte r- schiedlicher Höhe eine monatliche erbracht ; insgesamt : 1. 302,72 Euro brutto für Januar , 1.3 98 , 50 Euro brutto für Februar , 1.440,75 Euro brutto für März , 1. 487 ,3 3 Euro brutto für April , 1.392,47 Euro brutto für Mai , 1.455,03 Euro brutto für Juni , 1.767,7 5 Euro brutto für Juli, 1.509, 8 6 Euro brutto für August , 1.528,30 Euro brutto für September und 1.408, 45 Euro brutto für Oktober. Sie hat damit jede abgerechnete Stunde mit (mindestens) 8,50 Euro brutto vergütet. 3. Di e Klägerin hat nicht geltend gemacht , auf vertraglicher Grundlage, insbesondere unter Berücksichtigung der vereinbarten Zuschläge, ergä be n sich höhere Be trä g e als die von der Beklagten gezahlte n oder in die geleisteten Za h- lungen seien Vergütungsbestanteile eingeflossen, die ihre Ansprüche auf den gesetzlichen Mindestlohn, auf Entgeltfortzahlung und Urlaubsentgelt nicht erfü l- len könnten. Hierfür gibt es auc h keine Anhaltspunkte. Danach besteht für die Monate Januar bis Oktober 2015 kein weiterer Zahlungsa n spruch der Klägerin. 27 28 - 10 - 5 AZR 699/16 ECLI:DE:BAG:2017:061217.U.5AZR699.16.0 III. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Linck Volk Weber Busch Dohna - Jaeger 29
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