- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 168/09 9 Sa 467/08 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. März 2010 URTEIL Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, gegen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 17. März 2010 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter - 2 - 5 AZR 168/09 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtliche Richterin Reinders und den ehrenamtlichen Richter Dr. Dombrowsky für Recht erkannt: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Niedersachsen vom 15. Dezember 2008 - 9 Sa 467/08 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Gehalts-erhöhung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Die 1950 geborene Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft ver.di, war vom 1. Oktober 1990 bis zum 31. Januar 2008 bei der Beklagten, die ein Einzel-handelsunternehmen betreibt, in der Filiale H im Verkauf beschäftigt. Die Beklagte war bis zum 31. Januar 2003 kraft Verbandsmitgliedschaft tarif-gebunden und vergütete die Klägerin bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nach der VergGr. G II/7 des im Jahre 2003 geltenden Entgelttarifvertrags. Die Klägerin arbeitete in Teilzeit 18 Wochenstunden und erhielt - unter Zugrunde-legung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bei Vollzeit-beschäftigten - ein Grundgehalt von 916,38 Euro brutto. Das entspricht bei 78 Monatsstunden einer Stundenvergütung von 11,75 Euro brutto. Ferner erhielt die Klägerin entsprechend der tariflichen Regelung Spätöffnungs-zuschläge. Mit Mitarbeitern, die nach dem Verbandsaustritt eingestellt wurden, ver-einbarte die Beklagte eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden und eine Ver-gütung, die geringer war als diejenige, die vor dem Verbandsaustritt eingestellte Mitarbeiter erhielten. 123- 3 - 5 AZR 168/09 - 4 - Im Jahre 2003 forderte die Beklagte ihre vor dem Verbandsaustritt ein-gestellten Mitarbeiter auf, einer einvernehmlichen Verlängerung der wöchent-lichen Arbeitszeit von 37,5 auf 38,5 Stunden bzw. bei Teilzeitbeschäftigung einer entsprechenden Verlängerung ohne Lohnausgleich zuzustimmen. Bei der Klägerin hätte das eine Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit von 78 auf 79,91 Stunden bei gleichbleibender Vergütung bedeutet. Auf entsprechende Schreiben der Beklagten vom 13. August und 5. November 2003 sowie 8. Juli 2004 reagierte die Klägerin nicht. Im Jahre 2006 bat die Beklagte diejenigen Mitarbeiter, die einer Ver-längerung der Arbeitszeit von 37,5 auf 38,5 Wochenstunden zugestimmt hatten, um Einverständnis mit einer weiteren Verlängerung der Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden. Die Verlängerung von 38,5 auf 40 Wochenstunden war mit einem entsprechenden Lohnausgleich verbunden, allerdings verzichteten diese Arbeitnehmer auf die tariflichen Spätöffnungszuschläge. Ab 1. September 2006 erhielten die Mitarbeiter, die arbeitsvertraglich eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden vereinbart hatten, einen Personalrabatt auch auf reduzierte Ware. Im Januar 2007 gewährte die Beklagte Mitarbeitern mit einem Arbeitsvertrag auf der Basis einer 40-Stunden-Woche einen zusätz-lichen Personalkauf bis zu einer maximalen Verkaufswert von 400,00 Euro für Vollzeitbeschäftigte und anteilig für Teilzeitbeschäftigte. Mit Wirkung vom 1. Juli 2007 erhöhte die Beklagte die Grundgehälter der Beschäftigten mit Arbeitsverträgen auf der Basis einer 40-Stunden-Woche ohne Anspruch auf Spätöffnungszuschläge um 3 %. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin eine Gehaltserhöhung von 3 % für den Zeitraum Juli 2007 bis Januar 2008 iHv. insgesamt 192,43 Euro brutto. Sie hat geltend gemacht, die Beklagte verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und nehme eine unzulässige Maßregelung vor. Die Gruppenbildung der Beklagten sei fehlerhaft, zumindest unter Einbeziehung der Personalrabatte seien Mitarbeiter mit einer 40-Stunden-Woche besser-gestellt, ihre Nachteile würden überkompensiert. 45678- 4 - 5 AZR 168/09 - 5 - Die Klägerin hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 192,43 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz aus je 27,49 Euro seit dem 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2007 und 1. Januar und 1. Februar 2008 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Gehalts-erhöhung und der erweiterte Personalrabatt hätten dazu gedient, die ent-standenen Vergütungsunterschiede auszugleichen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeits-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Ein Anspruch auf Gehaltserhöhung besteht nicht. I. Die Klägerin kann den Anspruch nicht aus dem allgemeinen arbeits-rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz herleiten. 1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb der Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber 91011121314- 5 - 5 AZR 168/09 - 6 - die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (Senat 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 242 Gleich-behandlung Nr. 20; 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 19, BAGE 122, 1; 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - BAGE 115, 367). Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen aus unsachlichen Gründen von einer Erhöhung der Arbeitsentgelte auszuschließen. Eine sachfremde Benachteiligung liegt nicht vor, wenn sich nach dem Leistungszweck Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen gewährte Leistung vorzuenthalten. Die Zweckbestimmung ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (Senat 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20; BAG 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 14, DB 2009, 2494; 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - Rn. 14, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21). Die Differenzierung zwischen der begünstigten Gruppe und den be-nachteiligten Arbeitnehmern ist dann sachfremd, wenn es für die unterschied-liche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Die Gründe müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und dürfen nicht gegen höherrangige Wertentscheidungen verstoßen. Die Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Die unterschied-liche Leistungsgewährung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sach-gerecht sein (Senat 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20; 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 26, BAGE 122, 1). Steht eine Gruppenbildung fest, hat der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Be-urteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. 151617- 6 - 5 AZR 168/09 - 7 - Liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, ist der Arbeit-geber verpflichtet, die Regel auf alle Arbeitnehmer anzuwenden und diese entsprechend zu begünstigen. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (Senat 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20; BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - BAGE 123, 358). 2. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die Beklagte den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt hat. a) Die Beklagte hat die arbeitsvertragliche Vergütung nach einem be-stimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip angehoben. Die Zahlun-gen erfolgten freiwillig in Form einer prozentualen Erhöhung der Monatsgrund-vergütungen. Voraussetzung der Gewährung war, dass die Arbeitnehmer auf der Basis einer 40-Stunden-Woche tätig waren, sei es, dass sie in der Ver-gangenheit einer Erhöhung ihrer Arbeitszeit von 37,5 auf zunächst 38,5 und dann 40 Wochenstunden zugestimmt hatten oder bereits auf der Basis einer 40-Stunden-Woche eingestellt worden waren. Damit hat die Beklagte eine Gruppenbildung vorgenommen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist anwend-bar. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, die Beklagte habe drei Gruppen gebildet, ist das nicht entscheidungserheblich. Denn diejenigen Arbeitnehmer, die einer Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 auf 38,5 Stunden zustimmten, eine weitere Erhöhung auf 40 Wochenstunden aber ablehnten, haben nach der nicht angegriffenen Feststellung des Landes-arbeitsgerichts die Gehaltserhöhung nicht erhalten. b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass Gründe bestehen, die es nach dem Zweck der Leistung unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, einer Arbeitnehmergruppe die der anderen Arbeit-nehmergruppe gewährte Gehaltserhöhung vorzuenthalten. Die Klägerin stellt den von der Beklagten vorgetragenen Zweck der Ge-haltserhöhung, nämlich den Ausgleich bestehender Vergütungsunterschiede, 1819202122- 7 - 5 AZR 168/09 - 8 - nicht in Abrede, meint jedoch, die Beklagte habe die Nachteile der begünstigten Arbeitnehmergruppe - zumindest in Kombination mit dem erweiterten Personal-rabatt - überkompensiert. Das ist nicht der Fall. aa) Nach der nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts erhielt die Klägerin unstreitig auch nach der ihr versagten Gehaltserhöhung eine höhere Stundenvergütung (11,75 Euro brutto) als die-jenigen Mitarbeiter, die auf der Basis einer 40-Stunden-Woche (11,38 Euro brutto) bzw. einer 38,5-Stunden-Woche (11,46 Euro brutto) tätig waren. Entge-gen der Auffassung der Revision ist der Vergleich der Stundenvergütung der (einzig) richtige Maßstab, weil ein Abstellen auf das Jahres-, Monats- oder Wochenentgelt unberücksichtigt lässt, dass Mitarbeiter mit einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden im Vergleich zur Klägerin zwar ein höheres Jahres-, Mo-nats- oder Wochenentgelt erzielen, aber nur deshalb, weil sie statt 37,5 Stunden 40 Stunden wöchentlich arbeiten (müssen). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht, weil die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nach dessen Hinweisbeschluss vom 25. September 2008 und dem nachfolgenden Sachvortrag der Beklagten sie überrascht habe, kann dahingestellt bleiben, ob das Landesarbeitsgericht auf den von ihm in seiner Entscheidung zugrunde gelegten Vergleichsmaßstab hätte hinweisen müssen. Denn das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen und damit der Klägerin die Möglichkeit gegeben, zu der Rechtsfrage des Vergleichsmaß-stabs Stellung zu nehmen (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG). bb) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht den zusätzlichen Personalrabatt beim Vergleich der Arbeitsentgelte der Arbeitnehmergruppe, die die Gehalts-erhöhung erhielt und derjenigen, der sie vorenthalten wurde, außer Betracht gelassen. Begehrt ein Arbeitnehmer eine Gehaltserhöhung mit der Begründung, andere Arbeitnehmer hätten eine solche bekommen und beruft sich der Arbeit-geber für seine Differenzierung darauf, die begünstigten Arbeitnehmer hätten in der Vergangenheit eine Gehaltsminderung hingenommen, kann eine Ungleich-behandlung nur dann vorliegen, wenn entweder vor der Gehaltserhöhung 232425- 8 - 5 AZR 168/09 - 9 - Gehaltsunterschiede nicht bestanden oder nach der Gehaltserhöhung zuvor bestehende Unterschiede nicht nur ausgeglichen, sondern dergestalt über-kompensiert wurden, dass die zunächst weniger Verdienenden eine höhere Vergütung erhalten als die von der Gehaltserhöhung ausgenommenen Arbeit-nehmer. Gewährt der Arbeitgeber neben der Gehaltserhöhung als weitere Leis-tung einen geldwerten Vorteil, der nicht im Zusammenhang mit unterschied-lichen Vergütungssystemen im Betrieb steht (vgl. zum Erfordernis eines Ge-samtvergleichs bei unterschiedlichen Vergütungssystemen Senat 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 28, BAGE 122, 1) mit der Folge, dass ein in der Vergangenheit hingenommener Gehaltsverzicht erst durch die weitere Leistung überkompensiert wird, haben die Arbeitnehmer der Gruppe, denen die weitere Leistung vorenthalten wird, ggf. Anspruch auf die weitere Leistung, nicht jedoch auf die Gehaltserhöhung. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Ein-räumung eines zusätzlichen Personalrabatts überhaupt geeignet ist, eine Gehaltseinbuße objektiv messbar auszugleichen. Denn ein Personalrabatt nutzt nur demjenigen Arbeitnehmer, der bereit ist, unter Einsatz eigener finanzieller Mittel Waren gerade bei seinem Arbeitgeber zu kaufen, und nur in der Höhe, in der jeder einzelne Arbeitnehmer von der Möglichkeit eines verbilligten Einkaufs bei seinem Arbeitgeber Gebrauch macht. II. Die Beklagte hat unabhängig davon, ob es sich überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt, das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt. 1. Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeit-nehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Nach ständiger Recht-sprechung liegt eine Benachteiligung nicht nur dann vor, wenn der Arbeit-nehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorent-halten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, falls diese Rechte nicht ausüben (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 34, BAGE 122, 1; BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 27, BAGE 124, 71). Das Maß-262728- 9 - 5 AZR 168/09 regelungsverbot ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zu-lässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts-ausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (Senat 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20; 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 34 mwN, aaO). 2. Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Die benachteiligende Maßnahme der Beklagten hatte ihren Grund nicht in der zulässigen Ablehnung einer Änderung des Arbeits-vertrags durch die Klägerin, sondern im unterschiedlichen Gehaltsniveau der Klägerin und der Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit auf der Basis der 40-Stunden-Woche. III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen. Müller-Glöge Laux Biebl Reinders Dombrowsky 2930
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