- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 986/08 3 Sa 10/08 Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Januar 2010 URTEIL Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 20. Januar 2010 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter - 2 - 5 AZR 986/08 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Richter Sappa und Kremser für Recht erkannt: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 13. November 2008 - 3 Sa 10/08 - wird zurückgewie-sen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin ab Vollendung des 55. Lebensjahres eine Altersermäßigung von einer Unterrichtsstunde wöchent-lich zugestanden hätte und die nicht gewährte Altersermäßigung Zahlungs-ansprüche auslöst. Die 1949 geborene Klägerin ist beim beklagten Land seit 1973 als Gymnasiallehrerin mit vollem Lehrauftrag angestellt. Im Arbeitsvertrag vom 30. Juli/22. August 1973 vereinbarten die Parteien ua.: 2. ... Eingruppierung in die Vergütungsgruppe: IVa BAT 3. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Feb-ruar 1961 sowie den diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifver-trägen. Außerdem gelten die für Lehrkräfte durch Verordnungen und Erlasse getroffenen Sonder-regelungen. ... 5. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit richtet sich nach der Anordnung der Landesregierung über die Arbeitszeit im öffentlichen Dienst vom 3.12.1968 (K.u.U. S. 136) in der jeweils geltenden Fassung; sie beträgt zur Zeit 42 Stunden wöchentlich. Die wöchentliche Pflicht-(unterrichts-)stundenzahl richtet 12- 3 - 5 AZR 986/08 - 4 - sich nach der entsprechenden Regelung des Kultus-ministeriums; sie beträgt zur Zeit 27 Stunden wöchentlich bei einem vollen Lehrauftrag. Bei einer geringeren Wochenstundenzahl verringert sich die Vergütung entsprechend. Nach der Verwaltungsvorschrift Arbeitszeit der Lehrer in öffentlichen Schulen vom 10. November 1993 idF der ändernden Verwaltungsvorschrift vom 25. Juli 2002 betrug das Regelstundenmaß der vollzeitbeschäftigten Lehrer an Gymnasien (gehobener Dienst) 27 Unterrichtsstunden zu je 45 Minuten. Ab der Vollendung des 55. Lebensjahres ermäßigte sich die Unter-richtsverpflichtung um eine Stunde auf 26 Wochenstunden, ab der Vollendung des 60. Lebensjahres betrug die Ermäßigung zwei Wochenstunden. Die Alters-ermäßigung zwischen dem 55. und dem 60. Lebensjahr entfiel mit Wirkung vom 1. Februar 2003 aufgrund einer Verwaltungsvorschrift vom 10. Januar 2003. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 10. Januar 2006 (- 6 P 10/04 - AP LPVG Baden-Württemberg § 79 Nr. 11) fest, dass der Wegfall der Altersermäßigung zwischen dem 55. und dem 60. Lebensjahr als Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung der Mitbestimmung des Personal-rats nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alt. 1 PersVG BW unterliegt. Daraufhin leitete das beklagte Land das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsver-fahren ein. Beteiligt wurden die Hauptpersonalräte der Lehrerinnen und Lehrer an Gymnasien, an beruflichen Schulen und an Grund-, Haupt-, Real- und Sonderschulen. Nachdem die Hauptpersonalräte der Änderung der Ver-waltungsvorschrift nicht zustimmten, wurde die Einigungsstelle angerufen, deren Empfehlung (§ 69 Abs. 4 Satz 3 LPVG BW) das beklagte Land nicht folgte. Das teilte das Ministerium für Kultus, Jugend und Sport dem Haupt-personalrat mit Schreiben vom 29. August 2006 mit. Eine entsprechende Information wurde im Amtsblatt des Ministeriums (K.u.U. 2006 S. 305) ver-öffentlicht. Die Klägerin unterrichtete nach Vollendung ihres 55. Lebensjahres wei-terhin 27 Unterrichtsstunden wöchentlich. Seit 1. Oktober 2004 befindet sie sich 345- 4 - 5 AZR 986/08 - 5 - in Altersteilzeit (Blockmodell), deren Freistellungsphase am 1. August 2009 begann. Mit ihrer im September 2007 erhobenen und mit Schriftsatz vom 25. Januar 2008 erweiterten Klage begehrt die Klägerin beginnend ab 19. Dezember 2005 für 110 Kalenderwochen jeweils für eine Unterrichtsstunde 22,11 Euro brutto, insgesamt 2.432,10 Euro brutto, sowie die Feststellung einer Unterrichtsverpflichtung von (nur) 26 Wochenstunden. Sie hat geltend gemacht, der Wegfall der Altersermäßigung ab dem vollendeten 55. Lebensjahr sei wegen der fehlenden Mitbestimmung des Personalrats unwirksam. Deshalb stehe ihr für die 27. Stunde pro Woche Mehrarbeitsvergütung zu. Zumindest habe sich der Inhalt ihrer Arbeitspflicht derart geändert, dass sie für die zuviel unterrichtete Stunde Vergütung nach § 612 BGB oder Schadensersatz be-anspruchen könne. Außerdem sei das beklagte Land ungerechtfertigt be-reichert, weil es durch die Streichung der Altersermäßigung insgesamt ca. 40 Mio. Euro eingespart habe. Die Klägerin hat zuletzt beantragt: 1. Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin 2.432,10 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung aus einem Betrag von 2.034,12 Euro und einem weiteren Betrag iHv. 397,98 Euro seit Zustellung der Klage-erweiterung zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass das wöchentliche Regelstundenmaß der Klägerin als vollbeschäftigte Lehrerin unter Berücksichtigung der Alters-ermäßigung bis 31. Juli 2009 26 Wochenstunden betragen hat. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die zunächst unterbliebene Beteiligung des Personalrats wirksam nachgeholt zu haben. Die Klägerin sei deshalb auch nach Vollendung ihres 55. Lebensjahres verpflichtet gewesen, 27 Wochenstunden zu unter-richten. Im Übrigen berühre die Festsetzung des Unterrichtsdeputats nicht die von der Klägerin geschuldete wöchentliche Arbeitszeit. Diese habe die Klägerin nicht überschritten. 678- 5 - 5 AZR 986/08 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeits-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeits-gerichts zu Recht zurückgewiesen. I. Die Leistungsklage ist zulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), aber un-begründet. Dabei kann unentschieden bleiben, ob für die Verwaltungsvorschrift vom 10. Januar 2003, mit der die bis dahin vorgesehene Altersermäßigung zwischen dem 55. und dem 60. Lebensjahr gestrichen wurde, das personalver-tretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren wirksam nachgeholt und der der Verwaltungsvorschrift anhaftende personalvertretungsrechtliche Fehler rück-wirkend geheilt wurde (bejahend: VGH Baden-Württemberg 10. September 2009 - 4 S 2816/07 -). Selbst wenn die Klägerin nach Vollendung ihres 55. Lebensjahres wöchentlich eine Unterrichtsstunde zuviel geleistet hätte, stünde ihr dafür weder Mehrarbeitsvergütung noch ein sonstiger finanzieller Ausgleich zu. 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung. a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und seit dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 Anwendung. Zu diesem Zeitpunkt hat für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder der TV-L den BAT ersetzt (§ 2 Abs. 1 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts [TVÜ-Länder] vom 12. Oktober 2006) und ist damit an dessen Stelle getreten iSd. Ziff. 3 des Arbeitsvertrags. Für das Arbeits-910111213- 6 - 5 AZR 986/08 - 7 - verhältnis der Klägerin als angestellte Lehrkraft gelten nach Nr. 3 Satz 2 SR 2l I BAT und § 44 Nr. 2 TV-L hinsichtlich Arbeitszeit und Überstundenvergütung die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten (zur Wirksamkeit der tarif-lichen Verweisung auf das Beamtenrecht, vgl. BAG 8. Mai 2008 - 6 AZR 359/07 - ZTR 2008, 558; Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - BAGE 126, 316; BAG 13. Juni 2006 - 9 AZR 588/05 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 30 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 21). b) Die regelmäßige Arbeitszeit der entsprechenden Beamten betrug im streitgegenständlichen Zeitraum nach § 4 der aufgrund der Ermächtigung in § 90 Abs. 1 LBG BW (GBl. 1996, 286) ergangenen Verordnung der Landes-regierung über die Arbeitszeit, den Urlaub, den Mutterschutz, die Elternzeit und den Arbeitsschutz der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter (Arbeitszeit- und Urlaubsverordnung - AzUVO) vom 29. November 2005 (GBl. 2005, 716) im Durchschnitt wöchentlich 41 Stunden. Danach kann die Klägerin Mehrarbeitsvergütung allenfalls dann und für die Zeiten beanspruchen, in denen sie die von ihr geschuldete wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden monatlich überschritten hat. Insoweit fehlt es - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - an Sachvortrag der Klägerin, sie habe bei gleich-bleibender Unterrichtsverpflichtung nach Vollendung des 55. Lebensjahres die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit überschritten. c) Die Argumentation der Klägerin, die Nichtentlastung um eine Unter-richtsstunde führe notwendigerweise zu Mehrarbeit, könnte - abgesehen davon, dass die Klägerin auch unterrichtsfreie Zeiten bei der Berechnung der Klage-forderung mit einbezieht - nur dann schlüssig sein, wenn die ursprüngliche Altersentlastung von einer Unterrichtsstunde ab Vollendung des 55. Lebensjahres mit einer Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit ver-bunden gewesen wäre. Die Unterrichtsverpflichtung betrifft aber nur einen Teil der Arbeitszeit einer Lehrkraft, nämlich den, der zeitlich genau messbar ist. Daneben besteht die sonstige Arbeitszeit einer Lehrkraft aus Unterrichtsvor- und -nachbereitung, Korrektur von Klassenarbeiten, Gesprächen mit Eltern, Teilnahme an Konferenzen usw. (vgl. BAG 8. Mai 2008 - 6 AZR 359/07 - 1415- 7 - 5 AZR 986/08 - 8 - Rn. 19, ZTR 2008, 558; Senat 8. November 2006 - 5 AZR 5/06 - Rn. 17, BAGE 120, 97, 100). Folgerichtig differenziert auch der Arbeitsvertrag der Parteien in Ziff. 5 zwischen regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit (Satz 1) und wöchentlicher Pflicht(-unterrichts-)stundenzahl (Satz 2). Die älteren Lehrern gewährte Ermäßigung der Unterrichtsverpflichtung führt deshalb zu keiner Kürzung der von der Lehrkraft insgesamt geschuldeten wöchentlichen Arbeits-zeit (vgl. BAG 13. Juni 2006 - 9 AZR 588/05 - Rn. 41, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 30 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 21; für beamtete Lehrer ebenso BVerwG 23. Juni 2005 - 2 C 21/04 - BVerwGE 124, 11). 2. Der Anspruch auf die Vergütung der 27. Unterrichtsstunde pro Woche ergibt sich nicht aus § 612 Abs. 1 BGB. Nach dieser Bestimmung gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Um-ständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsverein-barung getroffen wurde die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung. Diese Bestimmung ist vielmehr auch anzuwenden, wenn über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus Sonderleistungen erbracht werden, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind, und weder einzelvertraglich noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (Senat 6. Dezember 2006 - 5 AZR 737/05 -; 29. Januar 2003 - 5 AZR 703/01 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 612 Nr. 66). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Klägerin hat auch im streitbefangenen Zeitraum die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wahrgenommen und keine Sonderleistungen erbracht. Das beklagte Land hat der Klägerin (nur) die Pflichtstundenzahl abverlangt, die sie vor Vollendung ihres 55. Lebensjahres seit Jahren erbrachte. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin wegen der nicht gewährten Altersentlastung eine Erhöhung der Pflicht-stundenzahl annähme, hätte das beklagte Land bei der Festsetzung der Pflicht-stundenzahl die Grenzen billigen Ermessens nicht überschritten. Denn die vom Arbeitgeber angeordnete Erhöhung der Pflichtstundenzahl ist nur dann unbillig, wenn unter Abwägung aller Umstände die zeitliche Inanspruchnahme der 1617- 8 - 5 AZR 986/08 - 9 - Lehrkraft unter Berücksichtigung der Pflichtstunden sowie außerhalb des Unterrichts zu erbringender Leistungen nach dem Maßstab der jährlichen Gesamtarbeitszeit die für Beamte allgemein festgelegte maximale regelmäßige Arbeitszeit übersteigt (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 16, BAGE 119, 248; 15. Dezember 2005 - 6 AZR 227/05 - Rn. 24, BAGE 116, 346). Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. 3. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) scheidet aus. Die Klägerin hat die 27. Unterrichtsstunde wöchentlich aufgrund ihres Arbeitsvertrags und damit nicht ohne Rechtsgrund erbracht. 4. Für einen Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB) wegen nicht gewährter Altersentlastung fehlt es - unabhängig von den sonsti-gen Voraussetzungen - schon an einem Vermögensschaden der Klägerin. Zusätzlicher Unterricht eines Lehrers ist kein Schaden im Sinne des Schadens-ersatzrechts (für beamtete Lehrer ebenso: BVerwG 23. Juni 2005 - 2 C 21/04 - BVerwGE 124, 11). Innerhalb einer geschuldeten Arbeitszeit von 41 Wochen-stunden weniger unterrichten zu müssen und damit mehr Zeit für die sonstigen Aufgaben einer Lehrkraft zu haben, mag ein Vorteil sein. Dieser ist aber nicht vermögenswert. Dass das beklagte Land mit dem Verlangen, auch nach Voll-endung des 55. Lebensjahres 27 Stunden wöchentlich zu unterrichten, eines der in § 253 Abs. 2 BGB genannten Rechtsgüter verletzt hätte, macht die Klägerin selbst nicht geltend. II. Die Zwischenfeststellungsklage ist unzulässig. Die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der Zwischenfest-stellungsklage erforderliche Vorgreiflichkeit fehlt, weil die Klage zur Hauptsache unabhängig von der begehrten Feststellung abweisungsreif ist (vgl. BGH 15. Juni 2005 - XII ZR 82/02 - zu II 1 der Gründe, MDR 2005, 1398; 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 4 der Gründe, NJW 2004, 3330; Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann 68. Aufl. § 256 ZPO Rn. 115; Zöller/Greger 28. Aufl. § 256 ZPO Rn. 25). Der Klägerin steht unabhängig vom Umfang ihrer Unterrichtsverpflichtung nach Vollendung des 55. Lebensjahres bis zum Beginn 18192021- 9 - 5 AZR 986/08 der Freistellungsphase in der Altersteilzeit Mehrarbeitsvergütung oder ein sonstiger finanzieller Ausgleich für die 27. Unterrichtsstunde wöchentlich nicht zu. III. Die Kosten der Revision hat die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Müller-Glöge Laux Biebl Sappa Kremser 22
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