5. Senat - Leiharbeitnehmer - Branchenzuschläge

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. März 2018 Fünfter Senat - - ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 18. Februar 2016 - 4 Ca 6823/15 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 2. September 2016 - 10 Sa 330/16 - Entscheidungsstichwort e : Leiharbeitnehmer - Branchenzuschläge Leits atz : . § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich ist die Zei t- spanne zu verstehen, in welcher der Leiharbeitnehmer an den Kundenbe- trieb iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes überlassen wird und nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleis tung erbringt . ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 862/16 10 Sa 330/16 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. März 2018 URTEIL Münchberg, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp . Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mü ndlichen Verhandlung vom 21. März 2018 durch den Vizepräsidenten des Bundes - arbeitsgerichts Dr. Linck, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Bormann und die ehrenamtliche Richterin Naumann für Recht e rkannt: - 2 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 2. September 2016 - 10 Sa 330/16 - wird mit der Maßgabe zurückgewi e- sen, dass Zinsen auf den Betrag von 263,75 Euro bru t- to erst ab dem 8. Oktober 2015 zu zahlen sind . 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Höhe des Branchenzuschlags nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen A r- beitnehmern in der Druc kindustrie (TV BZ Druc k - gewerblich) vom 21. Februar 2013. Die Klägerin ist seit November 2011 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Ihre m o- natliche Arbeitszeit beträgt 80 Stunden. Die Klägerin ist nicht freigestelltes Mi t- glied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personald ienstleister e. V. (BAP) und dem iGZ - Interessenverband D eutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. (iGZ) einerseits und der Vereinte n Dienstleistungsgewerkschaft, ver.di Bundesvorstand, andererseits geschlossene T arifvertrag über Branchenz u- schläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitneh mern in der Drucki n- dustrie ( iF TV BZ Druc k - gewerblich) Anwendung, der in der Fassung vom 21. Februar 2013 ua. bestimmt: § 1 Geltungsbereich Dieser Tarifvertrag gilt: 1. Räumlich: Für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland; 1 2 3 - 3 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 4 - 2. Fachlich: F ür die tarifgebundenen Mitgliedsunte r- nehmen des Bundesarbeitgeberverband der Pers o- naldienstleister e.V. (BAP) und des Interessenve r- band Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ), die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung B e- schäftigte in einen Kundenbetri eb der Druckindustrie einsetzen. Als Kundenbetrieb der Druckindustrie ge l- ten, soweit sie nicht dem Handwerk zuzuordnen sind: - Druckvorlagenherstellung, - Druckformherstellung, - der Druck und die Weiterverarbeitung, una b- hängig von der Art des Druckverfahrens, sowie die zu den erwähnten Wirtschaftszweigen g e- hörenden Reparatur - , Zubehör - , Montage - , Diens t- leistungs - und sonstigen Hilfs - und Nebenbetriebe n und Zweigniederlassungen sowie die Betriebe ar t- verwandter Industrien. 3. Persönlich: Für alle gewerblichen Beschäftigten, die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an Ku n- denbetriebe überlassen werden. § 2 Branchenzuschlag (1) Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Vorausse t- zungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Ku n- denbetrieb der Druckindustrie einen Branchenz u- schlag. (2) Der Branchenzuschlag wird für den ununterbroch e- nen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. 1 Unterbrechungszeiten einschließlich Fei ertage, U r- laubs - und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten unterschreiten, sind keine Unterbr e- chungen im vorgenannten Sinne. 2 (3) Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzda u- er in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte: Für die E ntgeltgruppen 1 - 5 - nach der vierten vollendeten Woche 8 % - nach dem dritten vollendeten Monat 15 % - nach dem fünften vollendeten Monat 20 % - 4 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 5 - - nach dem siebten vollendeten Monat 35 % - nach dem neunten vollendeten Monat 45 %, Für die Entgeltgruppen 6 - 9 kein Zuschlag des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertr a- ges Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bu n- desverband Zeitarbeit Personal - Dienstleistungen e. V. - BZA - und der DGB - Tarifgemeinschaft Zeita r- beit (im Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttari f- vertrages, abgeschlossen zwischen dem Interesse n- verband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. - iGZ - und der DGB - Tarifgemeinschaft Zeita r- beit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägi g- keit. (4) Der Branchenzusch lag ist auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenen t- gelt s eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Ku n- denbetriebs beschränkt. Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzu weisen. 3 (6) Der Branchenzuschlag ist Teil des festen tariflichen Entgelts gemäß § 13.2 MTV BZA bzw. Teil der Grundvergütung gemäß § 2 Abs. 1 Entgelttarifvertrag iGZ. § 3 Änderungen von tarifvertraglichen Bestimmungen Erhält der Arbeitnehmer einen Branchenzuschlag nach diesem Tarifvertrag, entfallen Ansprüche auf Zuschläge nach § 4 ETV BZA bzw. § 5 ERTV iGZ. § 7 Schlussbestimmungen (1) Dieser Tarifvertrag tritt am 1. Juli 2013 in Kraft. In den Protokollnotizen zu § 2 TV BZ Druck - gewerblich heißt es: 1 Protokollnotiz Nr. 1: Bei einem Arbeitgeberwechsel (Wechsel des Zeitarbeitsunternehmens) werden vorang e- gangene Einsatzzeiten im selben Kundenbetrieb ang e- rechnet, sofern sie nach den Regelungen dieses Tarifve r- trages auc h ohne Arbeitgeberwechsel zu berücksichtigen 4 - 5 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 6 - gewesen wären. Vorstehendes gilt nur für Ansprüche, die nach dem Arbeitgeberwechsel entstehen. 2 Protokollnotiz Nr. 2: Unterbrechungszeiten von weniger als drei Monaten führen nicht zu einer Erhöhung der Ei n- sat zdauer. Dagegen erhöht sich die Einsatzdauer für die Zeit eines laufenden Einsatzes, wenn der Einsatz im j e- we i ligen Kundenbetrieb wegen Feier - und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen innerhalb der gesetzlichen Entgel t- fortzahlung unterbrochen wird. Die Vergü tung von Feier - , Urlaubs - und Krankheitstagen richtet sich nach den tarifl i- chen und gesetzlichen Bestimmungen. 3 Protokollnotiz Nr. 3: § 2 Abs. 4 TV BZ Druck - gewerblich ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts e i- nes vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlages, wenn der Kundenbetrieb eine Vom 16. September 2014 bis zum 31. Mai 2015 wurde die Klägerin von der Beklagten - bis auf einen Einsatz bei der B GmbH am 22. Februar 2015 - ausschließlich der D GmbH & Co.KG (iF Entleiherin) übe r lassen, die sie in i h- rem Druckzentrum einsetzt e. Für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb der Entleiherin g e leisteten Arbeitsstunden zahlte die Beklagte an die Klägerin auf das ihr en t- sprechend EG 2 ETV BAP/DGB zustehende Stundentabellenentgelt von 9,07 Euro bzw. ab dem 1. April 2015 von 9 ,39 Euro einen Branchenzuschlag iHv. 8 %. Nach erfolgloser außergeri chtlicher Geltendmachung hat die Klägerin mit ihrer der Beklagten am 7. Oktober 2015 zugestellten Klage für die Monate März bis Mai 2015 die Zahlung höherer Branchenzuschläge verlangt. Si e sei bei der Entleiherin seit dem 16. September 2014 - abgesehen vom 22. Februar 2015 - ununterbrochen eingesetzt worden. Ihr stehe deshalb ein Branchenz u- schlag für die Zeit vom 1. März bis zum 15. April 2015 iHv. 20 % und vom 16. April bis zum 31. Mai 20 15 iHv. 35 % zu. 5 6 7 - 6 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 7 - Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 263,75 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 7. Oktober 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Klägerin sei bei der Entleiherin nicht durchgehend aufgrund einer Gesam t- anforderung eingesetzt worden. Die Entleiherin habe jeweils entsprechend i h- rem Arbeitskräftebedarf kurzfristig ei ne bestimmte Zahl von Leiharbeitnehmern angefordert, die sie (die Beklagte) abhängig von der individuellen Verfügbarkeit der Mitarbeiter gestellt habe. Dementsprechend sei jeder Einsatz orientiert am Einsatzbedarf des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betrieb s- ratst ä tigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden. Von einem ununterbrochenen Einsatz könne auch deshalb nicht ausgegangen we r- den, weil die Klägerin wegen ihrer geringen vertraglichen Leistungspflichten nicht regelmäßig a n fünf Tagen in der Woche bei der Entleiherin tätig gewesen sei. Bei der Ermittlung der Einsatzdauer seien die einzelnen Einsatztage im Kundenbetrieb zu Einsatzwochen zusammenzurechnen. Allein diese Berec h- nungsweise werde dem Charakter des Branchenzuschlag s als eines Erfa h- rungszuschlags gerecht. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz g e- langt ist - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Bekla g- ten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre n Klageabwe i- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist ganz überwiegend unbegründet. Das Landesarbeitsg e- richt hat zu Recht erkannt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines restlichen Branchenzuschlags in vom Arbeitsgericht zugespr ochener Höhe z u- 8 9 10 11 - 7 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 8 - steht. Das Berufungsurteil ist nur hinsichtlich der Bestätigung des erstinstanzl i- chen Zinsausspruchs um einen Kalendertag zu korrigieren. I. Die Klage ist zulässig. Der Zahlungsantrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. St reitgegenständlich ist ein erhöhter tariflicher Branchenzuschlag, den die Klägerin für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb der Entleiherin geleisteten und von der Beklagten abgerechneten Arbeitsstunden geltend macht. II. Die Klage ist hinsi cht lich der Hauptforderung i m noch rechtshängigen Umfang begründet. Die Klägerin hat nach § 2 Abs . 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich für die streitgegenständlichen Arbeitsstunden Anspruch auf einen Branchenzuschlag iHv. 20 % für die Zeit vom 1. März bis 16. April 2015 und iHv. 35 % für die Zeit vom 17. April bis 31. Mai 2015 auf das ihr nach EG 2 ETV BAP/DGB zustehende Stundentabellenentgelt. Diesen A n- spruch hat die Beklagte mit der Zahlung eines Branchenzuschlags iHv. 8 % nicht vollständi g erfüllt. 1. Der TV BZ Druck - gewerblich findet kraft einzelvertraglicher Bezugna h- me auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. 2. Nach § 2 Abs. 1 TV BZ Druck - gewerblich erhalten Arbeitnehmer bei Vorliegen der weiteren in § 2 TV BZ Druck - gewerblich genannten Vorausse t- zungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehme r- überlassung in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einen Branchenz u- schlag. Dieser wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenb e- t rieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich) abhängig von der Einsatzda u- er in gestaffelter Höhe gezahlt (§ 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich) . 3. Die Höhe des Branchenzuschlags ist gemäß § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich durch die zurückliegende Einsatzd auer bestimmt. Diese ist in der Rückschau unter Beachtung der Vorgaben in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich festzustellen. 12 13 14 15 16 - 8 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 9 - a) Der Tarifvertrag differenziert in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich iVm. den Protokollnotiz en zu § 2 TV BZ Druck - gewerblich zwischen dem ununterbrochenen Einsatz, vorangegangenen Einsatzzeiten und Unterbrechungszeiten und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen diese auf die Einsatzdauer anzurechnen sind. aa) v . § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich ist die Zeitspanne zu verstehen, in der der Leiharbeitnehmer an den Kundenbetrieb iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes überlassen wird und - entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht - nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erb ringt . Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (zu den nach st. Rspr. anzuwendenden allgemeinen Auslegung s- grundsätzen vgl. BAG 26. Oktober 2016 - 5 AZR 226/16 - Rn. 25 mwN) . (1) § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich nicht definiert. Der Wortlaut der Bestimmung, auf den es für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags zunächst ankommt (vgl. BAG 25. Oktob er 2017 - 7 AZR 712/15 - Rn. 17) , hat - für sich betrachtet - keinen hinreichend konkreten Regelungsgehalt. Die Verbindung mit dem Adjektiv spricht allerdings eher Tage, sondern die Zeitspanne der Überlassung versteht. Dieses Verständnis wird durch die Regelung in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich bestätigt . D er Branchenzuschlag wird da nach in Abhängigkeit von Wochen und Monaten und nicht von Ta gen des Einsatzes des Leihar beitneh mers berechnet. Der Tarifve r- trag stellt damit auf Zeitspannen ab, die angesichts der bei jedem Leiharbei t- nehmer bestehenden zeitlichen Begrenzung der Arbeitspflicht und zwingender - auch von den Tarifvertragsparteien zu beach tender - arbeitszeit - , urlaubs - , entgeltfortzahlungs - und betriebsverfassungsrechtlicher Normen (zB §§ 3, 10, 11 ArbZ G; § 1 BUrlG; § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG; § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht nur Arbeitstage, sondern auch arbeitsfreie Tage und Zeiten einschließen, zu denen der Le iharbeitnehmer die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb nicht e r- bringen kann bzw. muss. 17 18 19 - 9 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 10 - (2) Sinn und Zweck des TV BZ Druck - gewerblich , der bei der Auslegung zu berücksichtigen ist, so fern und soweit er in den tariflichen Regelungen und i h- rem systematischen Zusammenhang Nie derschlag gefunden hat (vgl. hierzu BAG 20. September 2017 - 6 AZR 143/16 - Rn. 33) , spr icht ebenfalls für ein Verständnis des Begriffs . Der Tari f- vertrag bezweck t mit dem Branchenzuschlag eine gestaffel te Heranführung des Vergütungsanspruchs der Leiharbeitnehmer vom Entgeltni veau des branchen - übergreifend vereinbar ten ET V BZA an das vergleichbaren Stammarbeitne h- mern des Kundenbetriebs zu zahlende Entgelt. Er orientiert sich an dem Stu n- denentgel t, das vergleichbaren Arbeitnehmern des Kundenbetriebs zusteht, indem er nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 TV BZ Druck - gewerblich iVm. der Pr o- tokollnotiz Nr. 3 zu dieser Bestim mung eine Beschränkung des Branchenz u- schlag s auf die Differenz zu 90 % des laufenden r egelmäßig gezahlten Stu n- denentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs vorsieht (vgl. zum TV BZ ME BAG 22. Februar 2017 - 5 AZR 453/15 - Rn. 37) . Eine auszugleichende Vergütungsdifferenz besteht jedoch nicht nur an den Tagen, an denen de r Leiharbeitnehmer tatsächlich die Arbeitsleistung im Kundenb e- trieb erbringt, sondern während des gesamten Zeitraums der Überlas sung. bb) § 2 Abs. 2 TV BZ Druck - gewerblich nicht ausdrücklich. (1) Der Systema tik des TV BZ Druck - gewerblich ist allerdings zu ent ne h- men, dass v on einer Unt erbrechung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck - gewerblich bei einem zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer fortb e- stehenden Arbeitsverhältnis nur ausgegangen werden kann, w enn eine Übe r- lassung beendet ist, auf sie eine weitere Überlassung folgt und zwischen den Überlassun gen ein Zeitraum liegt, in de m der Leiharbeitnehmer dem Kundenb e- trieb nach Maßgabe seiner Arbeitspflicht hätte überlassen werden können, aber nicht überlass en wurde. Eine n- digung des laufende n Einsatzes voraus. Diese kann zB bei einer zeitlichen B e- fristung des Einsatzes durch Zeitablauf eintreten, aber auch durch einen A b- bruch des Einsatzes durch den Verleiher oder den Leiharbeitnehmer herbeig e- 20 21 22 - 10 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 11 - führt werden. Fehlt es an einem derartigen Beendigungstatbe stand, dauert die laufende Überlassung fort. Kann der Leiha rbeitnehmer während einer laufenden Überlassung wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs, der Ausschöpfung seines im Arbeitsvertrag mit dem Verleiher vereinbarten Arbeitszeitvolumens oder allg e- mein arbeitsfreien Tagen nicht oder nicht an allen Tagen der Woche bzw. des Monats eingesetzt werden , führt dies - für sich genommen , ohne Hinzutreten eines Beendigungstatbestandes - nicht zu einer Beendigung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich . (2) Auch d ie Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben durch den Leiharbeitnehmer im Betrieb des Verleihers führt entgegen der Au f- f assung der Beklagten nicht zu einer Unterbrechung des Einsatzes. Leiharbei t- nehmer können , obwohl sie während ihrer Überlassung in den Kundenbetrieb eingegliedert sind, in den Betriebsrat des Verleih erbetriebs gewählt werden (Fitting BetrVG 29. Aufl. § 5 R n. 262) . Durch die vorübergehende Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers und die für das Leiharbeitsverhältnis kennzeichnende Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen wird die betriebsverfa s- sungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Entsendebetrieb des Vertragsarbeitgebers, wie § 14 Abs. 1 AÜG klarstellt, nicht aufgehoben (vgl. BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 74/12 - Rn. 27 , BAGE 149, 286 ) . Als Betrieb s- ratsmitglieder sind Leiharbeitnehmer auch im Verlauf der Überlassung verpflic h- tet, Be triebsratstätigkeiten auszuüben, soweit sie zur ordnungsgemäßen Durc h- führung ihrer Aufgaben als Betriebsrat erforderlich sind . Ebenso können sie an Schulungs - und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG teilnehmen . Sie sind hierfür nach Maßgabe der zwingenden gesetzlichen Regelung aus § 37 Abs. 2, Abs. 6 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu be freien. Eine solche zeitlich begrenzte Aufhebung der A r- beitspflicht bewirkt jedoch keine Unterbrechung des Einsatzes iS v. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck - gewerblich und ist sowohl vom Verleiher als auch vom Entleiher als Folge von § 37 Abs. 2 BetrVG hinzunehmen. cc ) Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich wird der Branche n- zuschlag für den gezahlt. Einsatzzeiten vor einer 23 24 - 11 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 12 - Unterbrechung sind danach grundsätzlich unbeachtlich. Von diesem Grundsatz enthält § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich eine Ausnahme für den Fall, dass die Unterbrechungszeit zwischen dem laufenden und früheren Einsatz drei Mo nate unterschreitet . D er Tarifvertrag fingiert den Einsatz in diesem Fall als ununterbrochen fortbestehend (vgl. zu einer solchen Fiktion als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des TVÜ - VKA BAG 27. November 2008 - 6 AZR 632/08 - Rn. 16, BAGE 128, 317 ) . Frühere Einsatzzeiten sind danach nur bei einer Ei n- satzunterbrechung von weniger als drei Monaten auf die Dauer des laufenden Einsatzes anzurechnen, bei einer längeren Unterbrechung ist eine Anrechnung ausgeschlossen. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich ist für die Anrechnung allein die Dauer der Unterbrechung maßge b- lich , nicht ihre Ursache . Auf einen möglichen sachlichen Zusammenhang zw i- schen den Einsätzen kommt es nicht an. Soweit sich § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich au f Feiertage, Urlaubs - und Arbeitsunfähigkeitstage bezieht , abschließende, sondern um eine exemplarische Benen nung möglicher Unte r- brechungsursachen. dd ) 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich als solche, dh. die zwischen den einzelnen Einsätzen im Kundenb e- trieb liegenden Zeiträume von weniger als drei Monaten, bei der Ermittlung der Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich zu berück sichtigen sind, bestimmt die Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich. (1) Die Protokollnotiz Nr. 2 ist materieller Bestandteil des Tarifvertrags. Sie erfüllt die formellen Voraussetzungen für eine wirksame tarifliche Regelung , § 1 Abs. 2 TVG, § 125 BGB. Als Teil der Vertragsurkunde wird sie - wie die weit e- ren Protokollnotizen zu § 2 TV BZ Druck - gewerblich - durch die Unterschriften der Vertragsschließenden abgedeckt. In der Protokollnotiz kommt der Normse t- zungswille der Tarifver tragsparteien zum Ausdruck (vgl. dazu BAG 13. Mai 2015 - 4 AZR 355/13 - Rn. 33 mwN) . Sie gestaltet die Modalitäten des Bra n- chenzuschlags eigenständig aus, indem sie - differenzierend nach der Ursache der Einsatzunterbrechungen - die Bewertung von Unterbrec hungszeiten regelt 25 26 - 12 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 13 - und deren Berücksichtigung im Vergleich zur Regelung des § 2 Abs. 2 TV BZ Druck - gewerblich an eigenständige Anforderungen knüpft ( zur Deckelungsreg e- lung in der Protokollnotiz Nr. 3 zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME vgl. BAG 22. Februar 2017 - 5 AZR 453/15 - Rn. 37) . Die Auslegung der Protokollnotiz als normativer Teil des Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden R e- geln (vgl. BAG 27. November 2008 - 6 AZR 632/08 - Rn. 14 , BAGE 128, 317 ) . (2) Nach Satz 1 der Protokollnotiz Nr. 2 führen Unterbrechungszeiten von weniger als drei Monaten nicht zu einer Erhöhung der Einsatzdauer. Die Zei t- räume zwischen aufeinander folgenden Einsätzen sind danach, auch wenn der Einsatz nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich als ununterbroc hen fortbestehend fingiert wird, nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen. Etwas a n- deres gilt nur in den in Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 geregelten Ausnahmefä l- len: Wird der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb zB durch den Verleiher e- - und Urla ubstagen sowie Krankheitstagen des Leiharbeitnehmers beendet (dazu Rn. 22) und folgt hierauf ein neuer Einsatz im Kundenbetrieb, erhöht sich die Einsatzdauer für die Zeit dieses laufenden Einsatzes um die U n- terbrechungszeiten, für die ein gesetzlicher Entg eltfortzahlungsanspruch b e- steht. Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 enthält - anders als § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich - eine abschließende Aufzählung. Sonstige Unterbr e- chungszeiten sind im Rahmen von § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich nicht berücks ichtigungsfähig. b ) Für die An sei die Sum me der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitstage zu verstehen, weil mit werde, gibt es im Tarifvertrag keine Anhalts punkte. aa) Der Anspruch nach § 2 TV BZ Druck - n- 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich genannten Zeitspannen voraus. Für die Entstehung des Anspruchs ist es ohne Be lang, ob der Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb stets die gleiche Tätigkeit ausübt oder ob er im Wechsel verschiedene Tätigkeiten verrichtet und deshalb ein tätigkeitsbezogener Erfahrungszuwachs ausgeschlossen ist. 27 28 29 - 13 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 14 - bb) Der von der Beklagten vertretenen Au slegung stünde zudem das Gebot der gesetzeskonformen Auslegung von Tarifverträgen entgegen, demzufolge Tarifverträge, sofern die Tarifnorm dies zulässt, grundsätzlich so auszulegen sind , dass sie nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen und damit Bestand haben ( st. Rspr. vgl . BAG 27. April 2017 - 6 AZR 459/16 - Rn. 18) . Ein Verständnis von 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich als Summe der Tage, an denen d er Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht hat , wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar . (1) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmi t- telbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Gerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits - und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen (B AG 26. April 2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 28 f. mwN ) . (2) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG 3. Juli 2014 - 2 BvL 25/09, 2 BvL 3/11 - Rn. 35 mwN zur st. Rspr.; BAG 6. J anuar 2015 - 6 AZB 105/14 - Rn. 15, BAGE 150, 246) . Art. 3 Abs. 1 GG untersagt auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis b e- günstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünsti gung ausgenommen wird (BAG 19. Januar 2016 - 9 AZR 564/14 - Rn. 22 mwN) . Den Tarifvertrag s- parteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Ei n- zelfall ab (vgl. BAG 19. Januar 2016 - 9 AZR 564/14 - Rn. 23 ) . H insichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen steht d en Tarifve r- tragsparteien eine Einschätzungsprärogative zu. Sie sind nicht verp flichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 701/16 - Rn. 32 mwN ; 26. April 2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 28) . 30 31 32 - 14 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 15 - (3) Gemessen an diesen Grundsätzen führt e ein Verständnis von unu n- terbrochenem als Summe der Arbeitst age im Kundenbetrieb zu einer mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren den Schlechterste l- lung der Leiharbeitnehmer, deren Arbeitszeit - gleich, ob sie in Vollzeit oder in Teilzeit beschäftigt sind - auf wenige Tage der Woche oder des Monats verteilt ist, im Vergleich zu den Arbeitnehmern, die aufgrund der Verteilung ihrer A r- beitszeit an einer höheren Zahl von Tagen der Wochen oder des Monats im Kundenbetrieb tätig sind. Bei gleicher Anzahl der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitsstunden erfüllten die erstgenannten Leiharbeitnehmer aufgrund der g e- ringeren Zahl ihrer Einsatztage die Voraussetzungen für d ie Gewährung des Branchenzuschlags und dessen Erhöhung nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich erst zu einem späteren Zeitpunkt als die letztgenannten Leiharbei t- nehmer. Dies ist unter keinem Gesichtspunkt sachlich zu rechtfertigen . c ) Die gemäß § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich für Grund und Höhe des Anspruchs maßgebliche Einsatzdauer wird danach durch die laufende Einsat z- zeit, anrechenbare vorangegangene Einsatzzeiten sowie berücksichtigungsf ä- hige Unterbrechungszeiten bestimmt. Dies erfordert eine aus der Rückschau vorzunehmende wertende Gesamtbetrachtung der Überlassung. Allein auf Grundlage des Überlassungsvertrags zwischen Verleiher und Entleiher lässt sich die Einsatzdauer des einzelnen Arbeitnehmers nicht sicher ermitteln, weil in diesem Vertrag die zu m Einsatz kommenden Arbeitnehmer in der Regel nicht namentlich genannt werden. Aus dem Überlassungsvertrag können sich alle r- dings Hinweise auf die Dauer des geplanten Einsatzes von Leiharbeitnehmern ergeben. Bei der Feststellung von Einsatz - und Unterbrech ungszeiten ist de s- halb neben dem Überlassungsvertrag und den dem Leiharbeitnehmer vom Ve r- leiher erteilten Einsatz zu we isungen die praktische Durchführung der Überla s- sung zu bewerten. 4. Die Darlegungs - und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen e ines Anspruchs auf Zahlung eines Branchenzuschlags in bestimmter Höhe trägt grundsätzlich der Anspruchstel ler, dh. der Arbeitnehmer. Liegt eine Unte r- brechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu b e- 33 34 35 - 15 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 16 - weisen, aus denen sich ergeben sol l, dass sie sich mit Blick auf die Einsat z- dauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich als unschädlich erweist (vgl. zur Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 21 , BAGE 147, 251 ) . Den Arbeitgeber als Anspruchsgegner trifft eine s e- kundäre Darlegungslast. Der Arbeitnehmer muss daher nur die anspruchshi n- dernden Tatsachen ausräumen, die sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers e r- geben (vgl. zum fehlenden Rechtsgrund einer Leistung BAG 8. November 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 1 6) . Bestreitet der Verleiher die für die Einsatzdauer ma ß- geblichen Umstände jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tats a- chen beweisen muss . 5 . Ausgehend von diesen Grund sätzen war die Klägerin im Betrieb der Entleiherin unter Berücksichtigung der nach § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 TV BZ Druck - gewerblich anrechnun gsfähigen Zeiten ab dem 16. Februar 2015 länger als fünf Monate und ab dem 17. April 2015 länger als sieben Monate eingesetzt, § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB iVm. § 209 BGB analog. a) Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer ununterbrochenen Einsat z- dauer von mehr als fünf Monaten bzw. von mehr als sieben Monaten schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, sie sei der Entleiherin seit dem 16. September 2014 - abgesehen vom 22. Februar 2015 - durchgehend überlassen worden und lediglich an arbeitsfreien Tagen und dann, wenn sie wegen Krankheit, Fe i- ertag s, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit keine Arbeitsleistung habe erbringen müssen, bei der Entleiherin nicht tätig gewesen. Die vor dem 22. Februar 2015 seit dem 16. September 2014 zurückgelegte Einsatzzeit ist, weil der Einsatz der Klägerin weniger als dr ei Monate unterbrochen war, nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich auf die Einsatzdauer anzurechnen. Soweit die Klägerin einräumt, an arbeitsfreien Tagen und dann, wenn sie wegen Krankheit, Feie r- tags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit nicht zur Arb eitsleistung verpflichtet war, nicht im Kundenbetrieb tätig gewesen zu sein, führt dies nicht zur Unschlüssi g- 36 37 - 16 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 17 - keit der Klage, denn allein hieraus ergeben sich keine Einsatzunterbrechungen iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck - gewerblich. b) Das Bestreiten der Bekla gten ist nicht erheblich. aa) Die für eine Unterbrechung der Überlassung sekundä r darlegungsb e- lastete Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen , der Einsatz der Klägerin sei nicht nur am 22. Februar 2015, sondern an allen Tagen, a n denen sie im Kundenbetrieb der Entleiherin keine Arbeitsleistung erbracht habe, unterbro chen gewesen. Der pauschale Vortrag der Beklagten, die Entleiherin habe Leiharbeitnehmer jeweils nur kurzfristi g angefordert und jeder Einsatz sei orientiert am Einsa tzbedarf des Kunden und den durch Kran k- heit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Kläg e- rin geplant worden, lässt nicht darauf schließen, die Überlassung der Klägerin sei jeweils entsprechend ihren tatsächlichen Einsatztagen be fristet gewesen. Von Einsatzunterbrechungen kann zudem auch nach dem Vortrag der Bekla g- ten nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin zwischen dem 16. September 2014 und dem 31. Mai 2015 - abgesehen vom 22. Februar 2015 und den vo r- genannten Abwesenheitsz eiten wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder B e- triebsratstätigkeit - im Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit entspr e- chend den Weisungen der Beklagten bei der Entleiherin eingesetzt wurde. Von iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck - gewerblich wäre im Übrigen auch dann auszugehen , wenn ein Einsatz zwar - wie die Beklagte vorliegend angenommen hat - beendet war , sich an diesen jedoch ein weiterer Einsatz nahtlos, ohne zeitliche Zäsur anschließt . bb) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten eine Befristung der Einsätze unterstellt und davon ausginge, der Einsatz der Klägerin bei der Entleiherin sei, wie die Beklagte behauptet, orientiert an den durch Krankheit, Urlaub oder B e- triebsratstätigkeit bedingt en Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Die genannten Abwesenheitszeiten wären auch in diesem Fall auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich anzurechnen. 38 39 40 - 17 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 18 - (1) Für Feiertage sowie Urlaubs - und Krankheitszeiten folgt dies aus Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2, wonach sich die Einsatzdauer für die Zeit eines laufe n- den Einsatzes erhöht, wenn der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb wegen Feier - und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen innerhalb de r gesetzlichen En t- geltfortzahlung unterbrochen wird. Zeiten ohne Entgeltfortzahlungsanspruch hat die Beklagte nicht behauptet. (2) Eine ggf. zwischen der Beklagten und der Entleiherin getroffene Abr e- de , die Überlassung solle unterbrochen sein , wenn die Kl ägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG oder der Tei l- nahme an Schulungs - und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG an der Erbringung der Arbeitsleistung bei der Entleiherin gehindert ist , oder eine in diesen Fällen einseitige Beendigung des Einsatzes der Klägerin durch die B e- klagte hätte nicht zur Folge, dass die genannten Zeiten als Unterbrechung sze i- ten nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen wären. Die Anrechnung der g e- nannten Zeiten folgt, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung im Tarifve r- trag bedurft hätte, unmittelbar aus § 78 Satz 2 Be trVG, der auch für die Tarifve r- tragsparteien zwingend ist. Hiernach kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglied s auf eine bestimmte Vergütung ergeben, w enn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmi t- glieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt ( vgl. BAG 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 18) . Hiervon ausgehend sind die Zeiten, zu denen die Klägerin w egen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG oder der Teilnahme an Schulungs - und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG an der Erbringung der Arbeitsleistung b ei der Entleiherin gehindert war, auf die Einsatzdauer anzurechnen. Der Klägerin entgingen a n- dernfalls allein aufgrund ihrer Amtsausübung Ansprüche auf höhere Branche n- zuschläge, indem sie die nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich erforderliche Einsatzdaue r erst zu einem späteren Zeitpunkt erreicht e . c) Im Zeitraum 16. September 2014 bis 31. Mai 2015 ist damit lediglich der 22. Februar 2015 als Unterbrechungszeit nach Satz 1 der Protokollnotiz 41 42 43 - 18 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 - 19 - Nr. 2 in entsprechender Anwendung von § 209 BGB auf die Einsat zdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck - gewerblich nicht anzurechnen. 6 . Die Beklagte hat den nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich bestehenden Anspruch der Klägerin nicht vollständig erfüllt. a) Die Klägerin hat n ach den in de r Revision nicht angegriffenen und damit für den Senat gem äß § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im März 2015 44,5 Stunden, vom 1. bis 16. Ap ril 2015 24,5 Stunden, vom 17. bis 30. April 2015 38,5 Stunden und im Mai 2015 39, 5 Stunden im Kundenbetrieb der Entleiherin gearbeitet. Sie hat aufgrund ihrer Einsatzdauer im Kundenbetrieb, die ab dem 16. Februar 2015 mehr als fünf Monate und ab dem 17. April 2015 mehr als sieben Monate betragen hat, Anspruch auf einen Branchenzuschlag iHv. 20 % für die Zeit vom 1. März bis 16. April 2015 und iHv. 35 % für die Zeit vom 17. April bis 31. Mai 2015 auf das ihr im Streitzeitraum nach EG 2 ETV BAP/DGB zustehende Stundentabe l- lenentgelt von 9,07 Eur o bzw. ab 1. April 2015 von 9,39 Euro. b) Diesen Anspruch hat die Beklagte mit der Zahlung eines Branchenz u- schlags iHv. 8 % nicht vollständig erfüllt. Gegen die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Berechnung der Anspruchshöhe und des der Klägerin unter Berücksichtigung der von der Beklagten erbr achten Zahlungen zustehenden Differenzbetrags hat die Beklagte mit der Revision keine Rügen erhoben. Die Beklagte schuldet der Klägerin somit nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck - gewerblich für die Monate März bis Mai 2015 noch den ers tinstanzlich ausgeurteilten Differenzbetrag iHv. 263,75 Euro brutto. Einem weitergehenden Zahlungsanspruch steht die Rechtskraft der insoweit klag e a b- weisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts entgegen. III. Die geforderten Prozesszinsen stehen der Klägeri n nicht bereits ab dem 7., sondern erst ab dem 8. Oktober 2015 zu. Die Klage ist der Beklagten am 7. Oktober 2015 zugestellt worden. Die Pflicht zur Verzinsung beginnt bei Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB mit dem Fo l- 44 45 46 47 - 19 - 5 AZR 862/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.U.5AZR862.16.0 getag der Rechtshängigkeit (st. Rspr. zuletzt 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - Rn. 3 3 ) . Insoweit ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern. IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision z u tragen . Linck Volk Weber Bormann Naumann 48

Full & Egal Universal Law Academy