5. Senat - Leistungsklage - Zulässigkeit bei behaupteter Masseforderung - Vergütungsanspruch nach Insolvenzgeldantrag - Anspruchsübergang - Grenzgänger - Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Juni 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 283/12 - I. Arbeitsgericht Saarbrücken Urteil vom 18. März 2011 - 3 Ca 378/10 - II. Landesarbeitsgericht Saarland Urteil vom 1. Februar 2012 - 2 Sa 96/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Leistungsklage - Zulässigkeit bei behaupteter Masseforderung - Verg ü- tungsanspruch nach Insolvenzgeldantrag - Anspruchsübergang - Gren z- gänger - Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich Bestimmungen: AEUV Art. 45; Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 Art. 3 Abs. 1, Art. 7 Abs. 2; ArbGG § 45; GG Art. 3 Abs. 1; Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der Do p- pelbesteuerungen und über gegenseitige Amts - und Rechtsh ilfe auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der G e- werbesteuern und Grundsteuern vom 21. Juli 1959 (DBA Frankreich) Art. 14 Abs. 1 Satz 1, Art. 14 Abs. 2 Nr. 1; InsO § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 22 Abs. 1 Satz 1, §§ 38, 53, 55 Abs. 2 Satz 2, § 108 Abs. 3 , §§ 179, 180 ; III aF §§ 187, 185 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, § 341 Abs. 4; SGB X § 115 Abs. 1; EStG § 3 Nr. 2, § 32b Abs. 1 Buchst. a Leitsatz: Der durch den Antrag auf Insolvenzgeld bewirkte gesetzliche Anspruch s- übergang erf asst - begrenzt auf die Höhe der monatlichen Beitragsb e- messungsgrenze - den Bruttolohnanspruch des Arbeitnehmers. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 283/12 2 Sa 96/11 Landesarbeitsgericht Saarland Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Juni 2014 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger , p p . Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte , hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 25. Juni 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Feldmeier für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 283/12 - 3 - 1. Auf die Revision de s Beklagten wird das Urteil des Landes arbeitsgerichts Saarland vom 1. Februar 2012 - 2 Sa 96/11 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Saarb rücken vom 18. März 2011 - 3 Ca 378/10 - wird zurückgewiesen. 3 . Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die als Grenzgängerin in Deutschland nicht einkommen steuerpflichtige Klägerin nach Inanspruchnahme von Inso l- venzgeld noch Zahlung restlichen Nettolohns in Höhe der fiktiv ermittelten A b- züge für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag beanspruchen kann. Die 1972 geborene Klägerin war vom 15. Juni 2006 bis zum 30. November 2009 bei der C GmbH (im Folgenden: Schuldnerin ) b e schäftigt und erzielte zuletzt einen Monats verdienst von 3.100,00 Euro brutto, zuzüglich vermögenswirksamer Leis tungen von 22,83 Euro brutto. Das Amtsg e- richt Saa r brücken bestellte den Beklagten mit Beschluss vom 21. September 2009 ( - 112 IN 55/09 - ) zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuld nerin und legte der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot auf. M it Beschluss vom 1. Dezember 2009 ( - 112 IN 55/09 - ) wurde da s Inso l- ven z verfah ren eröffnet und de r Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige und hat ihren Wohnsitz in i- schen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zu r Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts - und Rechtshilfe auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen 1 2 3 - 3 - 5 AZR 283/12 - 4 - sowie der Gewerbesteuern und Grundsteuern vom 21. Juli (im Folge n- den: DBA Frankreich) der Grenzgängerstatus zuerkannt. Die Klägerin erbrachte in den Monaten September bis November 2009 ihre Arbeitsleistung. Die Vergütung hierfür wurde in Höhe des zu erwartenden Insolvenzgelds von der B (im Folgenden: B - Bank) vo r fina n ziert, m it der die Kl ä- gerin mit Zustimmung der Bundesage n tur und des B e kla g ten Ford e rung s kau f- verträge abge schlossen hat te . Darin trat die Klägerin ihre Ansprüche auf das vom Beklagten für diese Monate abg e rechnete Nettoa r beitsentgelt und auf das von ihr beantragte Insolvenzgeld Zug um Zug gegen Zahlung en der B - Bank in Höhe der abgerechneten Nettob e träge an diese ab. I n den vom Bekla g ten für September bis November 2009 erstellten G e haltsabrechnungen, die der Ermit t- lung des Insolvenzgelda n spruchs der Kl ä g e rin zu Grunde lagen, sind u n ter der ü fiktive Lohnsteuer und als fiktiver Solid a rität s- zuschlag insgesamt 1.830,66 Euro au s gewiesen. Mit der am 24. März 2010 eingereichten Klage verlangt die Klägerin Zahlung d i es er in den Abrec h nungen ausgewiesenen Steuern . Sie hat geltend gemacht , i hre Verg ü tungsa n sprüche seien lediglich in Höhe des gezahlten I n solvenzgeld s auf die Bund e s agentur übergegangen . A n dernfall s werde sie schlechter gestellt als ihre in Deutschland wohnenden A r beitskollegen, weil sie vor der Insolvenz ihr Ne t t o gehalt ohne e i- nen Steuera b zug ausgezahlt beko m men und als Grenzgäng e rin ihre Nettoei n- künfte in Fran k reich zu versteuern h a be. Faktisch führe ein A n spruchsübergang unter Ei n schluss der fiktiv ermittelten Beträge zu einer Do p pelbesteuerung und verstoße gegen das Doppelbesteu e rungsabkommen mit Frankreich. Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.830,66 Euro netto nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen . Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Vergütungsansprüche seien mit dem A n- trag auf Insolvenzgeld insgesamt auf die Bundesagentur übergegangen. 4 5 6 - 4 - 5 AZR 283/12 - 5 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Mit der vom Lande s- arbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die vol l- ständige Klageabweisung. Entsch eidungsgründe Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angegriffene Urteil ist aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO) . Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu U n- recht stattgegeben. D ie Klage ist unbegründet. A. Die Klage ist zulässig. I. Die Klägerin ist prozessführungsbefugt, weil sie mit der Klage ein b e- hauptetes eigenes Recht im eigenen Namen geltend macht (vgl. Zöller / Vollkommer ZPO 30. Aufl. V or § 50 Rn. 18; Musielak / Weth ZPO 11. Aufl. § 51 Rn. 15 f.) . Ob die eingeklagte Forderung der Klägerin zusteht oder infolge eines gesetzlichen Anspruchsübergangs der Bundesagentur, ist eine Frage der Akti v- legitimation, die erst im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Klage zu beantwort en ist (vgl. Musielak / Weth ZPO 11. Aufl. § 51 Rn. 18) . II. Der Zulässigkeit der Leistungsklage steht , soweit sie den Zeitraum 1. bis 20. September 2009 betrifft, nicht entgegen, dass es sich bei den erh o- benen Ansprüche n allenfalls um Insolvenzforderungen iSv. §§ 38, 108 Abs. 3 InsO und nicht, wie vom Landesarbeitsgericht angenomme n, um Masseford e- rungen iSv . § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO handel n könnte . 1. Nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO sind Masseverbindlichkeiten Verbindlic h- keiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwa l- ter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch g e- nommen hat. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bezieht sich allein auf eine Leistung an 7 8 9 10 11 12 - 5 - 5 AZR 283/12 - 6 - § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ( BAG 12. September 2013 - 6 AZR 953/11 - Rn. 42 ) . Der Beklagte wurde erst am 21. September 2009 mit Beschluss vom selben Tag zum vorläufigen Insolven z- verwalter mit Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. handelt es sich, auch wenn sie erst nach dem 20. September 2009 fällig wurde , um eine Insolven z- forderung iSv. §§ 38, 108 Abs. 3 InsO (BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 28 f.; 12. September 2013 - 6 AZR 953/11 - Rn. 36 ) . 2. Die Leistungsklage ist dennoch insgesamt zulässig. Die Klägerin b e- ha uptet, die eingeklagten Forderungen stünden ihr als Masseverbindlichkeiten zu. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine vorweg zu berichtigende Masseve r- bindlichkeit iSv. § § 53, 55 InsO, ist die Klage nicht unzulässig, sondern unb e- gründet, wenn es sich tatsächlich um eine Insolvenzforderung iSv. § § 38, 108 Abs. 3 InsO handelt (BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 17 f.; 12. September 2013 - 6 AZR 953/11 - Rn. 17) , die unter den in § § 179, 180 InsO geregelten Voraussetzungen mit einer Feststellungsk lage zu verfolgen wäre. B . Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen A nspruch nach § 611 Abs. 1 BGB iVm . § 55 Abs. 2 Satz 2 In sO. Sie ist nicht aktivlegitimiert. Ihr Vergütungsanspruch ist gemäß § 187 SGB III aF auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen. I . Die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich nicht bereits aus den mit der B - Bank geschlossenen Forderungskaufverträgen. Die geltend g e machten Forderungen werden, wovon das Landesarbeitsgerich t zutreffend ausgegangen ist, hiervon nicht erfasst. I I . Die streitgegenständlichen Ansprüche sind jedoch mit Stellung des A n- trags auf Inso lvenzgeld gemäß § 187 Satz 1 SGB III aF auf die Bundesagentur übergegangen. Der gesetzliche Anspruchsübergang nach § 187 SGB III in der hier anzuwendenden , ab 12 . Dezember 2006 g eltend en Fassung (im Folge n- 13 14 15 16 - 6 - 5 AZR 283/12 - 7 - den: aF) erfasst - begrenzt auf die Höhe der monatlichen Beitragsbemessung s- grenze ( § 341 Abs. 4 SGB III ) - den Bruttolohnanspruch des Arbeitnehmers . Der Anspruchsübergang ist nicht auf den Nettolohnanspruch oder auf den B e- trag des an den Arbeitnehmer zu zahlen den Insolvenzgelds beschränkt. 1. Der Senat ist bereits in der Entscheidung vom 11. Februar 1998 ( - 5 AZR 159/97 - , vgl. dort unter 4. der Gründe) zu § 141m Abs. 1 AFG von einem durch den Antrag auf Konkursausfallgeld (heute Insolvenzgeld ) bewir k- ten Übergang der Bruttolohnforderung ausgegangen und hat hieran in der En t- scheidung vom 22. August 2012 ( - 5 AZR 526/11 - , vgl. dort unter Rn. 11) zu der vorliegend anzuwendenden Regelung des § 187 SGB III aF festgehalten. Der Elfte Senat des Bundessozialgerichts hat sich der Rechtsprechung des S e- nats angeschlossen , allerdings die Behandlung von Grenzgängern offengela s- sen (BSG 20. Juni 2001 - B 11 AL 9 7/00 R - Rn. 23 ff. , 32 ) . 2. Im Schrifttum wird zT von einem auf das Nettoentgelt beschränkten A n- spruchsübergang ausge gangen ( MüKoInsO/Hefermehl § 55 InsO Rn. 234, 237; Gagel/Peters - Lange SGB III Stand Juni 2014 §169 Rn. 8, § 167 Rn. 12 ff.; Schmidt in Mutsch ler/Schmidt - D e Caluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. § 169 Rn. 9 ) . Andere Stimmen haben sich der Auffassung des Senats und des BSG ang e- schlossen ( K SW / Mutschler 3. Aufl. § 169 SGB III R n. 2; Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenz ordnung 4. Aufl. § 108 Rn. 141) . Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in der Entscheidung vom 20. Juni 2002 ( - 8 AZR 459/01 - zu II 1 der Gründe ) beiläufig bemerkt , der Anspruchsübergang sei auf das Nettoentgelt beschränkt, weil die Bundesa nstalt für Arbeit nur in dieser Höhe Insolvenzgeld zahle , ohne eine abweichende Au f- fassung zu erwähnen . 3. Der Senat hält a n sein er bisherigen Rechtsprechung - auch für Gren z- gänger - fest. a) Bereits der Wortlaut von § 187 SGB III aF spricht für eine n Übergang des Bruttolohn anspruchs. Während der Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB 17 18 19 20 21 - 7 - 5 AZR 283/12 - 8 - nach § 187 Satz 1 SGB III aF die Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen A n- undesagentur über. Anspruch s- begründend ist jedoch nach § 185 Abs. 1 SGB III in der durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl . I 2003, S. 2848 ) geänderten, am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Fassung das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze ( § 341 Abs. 4 SGB III ) begrenzte Bruttoarbeitsentgelt. Bezugspunkt des gesetzlichen A n- spruchsübergangs ist damit - anders als nach § 115 SGB X - das Bruttoarbeit s- entgelt. Etwas anderes ergibt sich nicht dar aus, dass der durch Art. II § 2 Nr . 12 des Sozialgesetzbuches (SGB) vom 4. November 1982 (BGB l . I S. 1450) in § 141m Abs. 1 AFG ei ngefügte Passus § 115 des Z ehnten in dem durch das Gesetz zur Reform der Arbeitsfö r- derung vom 2 4 . März 1997 eingeführten § 187 SGB III nicht mehr enthalten ist. § 187 Satz 1 SGB III wurde durch die vorgenommene Streichung gegenüber der Vorgängerregelung des § 141m AFG lediglich terminologisch angepasst, ohne dass mit dieser , wovon auch i m Schrifttum überwiegend ausgegangen wird ( vgl. Gagel/Peters - Lange SGB III Stand Juni 2014 §169 Rn. 8 f. ; Schmidt in Mutschler/ Schmid t - D e Caluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. § 169 Rn. 3) , eine Ä n- derung des Regelungsgehalts verbunden gewesen wäre. b) Für einen Übergang der Bruttolohnforderung auf die Bundesagen tur sprechen darüber hinaus Sinn und Zweck der § § 183 ff. SGB III aF . Das Insolvenzgeld dient nach seiner Zielsetzung der Absicherung des Arbeitsentgelts des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit des Arb eitgebers und stellt materiell eine eigenständige Sozialversicherung dar (BAG 8. Dezember 2010 - 5 AZR 95/10 - Rn. 19 , BAGE 136, 263 ) . Insolvenzgeld ist kein Arbeitslohn. Es wird nicht für die Erbringung einer Arbeits leistung, sondern wegen Zahlungsunfähig keit des Arbeitgebers gezahlt (BFH 1. März 2012 - VI R 4/11 - Rn. 17 , BFHE 237, 59 ) . Ginge man von einem auf das Nettoentgelt b e- grenzten Anspruchsübergang aus, hätte dies , verglichen mit der Situation a u- ßerhalb der Insolvenz, regelmäßig eine Besserstellung des Arbeitnehmers zur 22 23 24 - 8 - 5 AZR 283/12 - 9 - Folge: Er erhielte Insolvenzgeld, das nach § 3 Nr. 2 EStG nicht zu versteuern ist und lediglich dem Progressionsvorbehalt nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG unterliegt (vgl. BFH 1. März 2012 - VI R 4/11 - Rn. 9 , aaO ) . Zudem behie l- te er einen Anspruch auf den auf den Bruttolohn entfallenden Steueranteil. Hie r- in läge ein Verstoß gegen den allgemeinen Grund satz der Schadensversich e- rung, das versicherte Interesse auf die Kompensation des Einkommensverlusts zu beschränken (BSG 20. Juni 2001 - B 11 AL 97/00 R - Rn. 33) . c ) Der in § 187 SGB III aF geregelte , auf die monatliche Beitragsbeme s- sungsgrenze (§ 341 Abs. 4 SGB III ) begrenzte Übergang des Bruttolohna n- spruchs verstößt - auch im Hinblick auf die Besonderheiten der Besteuerung von Grenz gängern - nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. aa ) D er Anspruchsübergang nach § 187 Satz 1 SGB III aF betrifft in seinen Rechtsfolgen alle Arbeitnehmer gleichermaßen. Erst die Regelungen in § 1 85 Abs. 1 und Abs. 2 SGB III aF zur Berechnung der Höhe des Insol venzgeld s können aufgrund von Unterschieden der individuellen steuerlichen Situation zu Nachteilen für einzelne Arbeitnehmer führen, indem das zu zahlende Inso l- venzgeld - wie bei der Klägerin als Grenzgängerin - das bisher erzielte Nett o- einkommen nicht in voller Höhe absichert. bb ) Unabhängig davon ist die typisierende Regelung des gesetzlichen Übergangs des Bruttolohnanspruchs nach § 187 SGB III aF zulässig, auch wenn sie für einzelne Arbeitnehmer aufgrund ihrer steuerrec htlichen Situation zu wirtschaftlichen Nachteilen führt. (1 ) Der allgemeine Gleichheits satz gebietet, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Er ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie ei n- leuchtender Grund für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt ( BVerfG 2. Februar 2009 - 1 BvR 2553/08 - Rn. 20, 21; 29. September 2010 - 1 BvR 1789/10 - Rn. 27 mwN ) . Es ist gr undsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale beim Vergleich von Lebenssachverhalten er als maßgebend ansieht, 25 26 27 28 29 - 9 - 5 AZR 283/12 - 10 - um sie im Recht gleich oder verschieden zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG i st verletzt, wenn der Gesetzgeber es versäumt hat, Ungleichheiten der zu or d- nenden Lebenssachverhalte zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvR 1629/94 - zu C I der Gründe , BVerfG E 103, 242 ) . Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall or i- entieren und typisieren. Er ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen (BAG 29. Juni 2011 - 7 ABR 15/10 - Rn. 26 mwN , BAGE 138, 223 ) . Inner halb dieser Grenzen ist der Gesetz - geber in seiner Entscheidung frei. ( 2 ) Diesen Gestaltungsspielraum hat der Gesetzgeber in § 187 Satz 1 SGB III aF nicht überschritten. Die Bestimmung orientiert sich am Regelfall der im Inland steuerpflic h- tigen Arbeitne hmer, ohne in steuerlicher Hinsicht nach der individuellen Situat i- on des einzelnen Arbeitnehmers, die vom Regelfall abweichen kann, zu diff e- renzieren. Es handelt sich bei diesen Unterschieden nicht um Ungleichheiten der zu ordnenden Lebenssachverhalte, die so bedeut sam wären , dass sie bei einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen . Zu berücksichtigen ist, dass Insolvenzgeld nicht als Gegenlei s- tung für erbrachte Arbeit, sondern als Leistung der Sozialversicherung wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers gewährt wird. B ei der Gestaltung sozialer Sicherungssysteme steht dem Gesetzgeber ein großer Gestaltungsspielraum zu (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvR 1629/94 - zu C I und C III 3 der Gründe, BVerfGE 103, 242 ) . Es ist deshalb hinzunehmen, wenn auch den Arbeitne h- mern, deren Nettoentgelt aufgrund der in § 185 SGB III aF festgelegten B e- rechnungsbestimmungen nicht voll abgesichert ist, bei der Inanspru chnahme von Insolvenzgeld - infolge des gesetzlichen Anspruchsübergangs - ein Zugriff auf die steuerliche Bruttorestlohnforderung nicht möglich ist. Bei Grenzgängern iSd . DBA Frankreich werden zudem hieraus resultierende Nachteile begrenzt, indem Leistunge n der gesetzlichen Sozialversicherung, wie vorliegend das I n- solvenzgeld, nach Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 iVm . Art. 14 Abs. 1 Satz 1 DBA Fran k- 30 31 - 10 - 5 AZR 283/12 - 11 - reich ausschließlich im Quellenstaat zu versteuern sind und Insolvenzgeld - wie die als Äquivalent hierfür nach § 188 SGB III von Dritten geleisteten Zahlungen auch - nach § 3 Nr. 2 EStG im Inland nicht zu versteu ern ist und lediglich dem Progressionsvorbehalt nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG unterliegt (vgl. BFH 1. März 2012 - VI R 4/11 - Rn. 9 , 11 , BFHE 237, 59 ) . Die Klägerin lässt dies außer Acht, wenn sie behauptet, der Übergang der Bruttolohnforderung verstoße faktisch gegen das Verbot der Doppelbesteuerung nach dem DBA Frankreich. d) § 187 Satz 1 SGB III aF verstößt auch nicht gegen Art. 45 AEUV iVm . Art . 3 A bs. 1 und Art . 7 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68. aa ) Nach Art. 45 Abs. 2 AEUV ist jede auf der Staatsangehörigkeit ber u- hende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsb edingungen verb o- ten. Das Diskriminierungsverbot gilt gleichermaßen für Akte der staatlichen B e- hörden , wie für alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifve r- träge und Verträge zwischen Privatpersonen . Nach ständiger Recht sprechung des EuGH verbietet der sowohl in Art. 45 AEUV als auch in Art. 7 der Veror d- nung (EWG) Nr. 1612/68 niedergelegte Gleichbehandlungsgrund s a t z nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung , die durch die Anwendung anderer U n- terscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen ( EuGH 28. Juni 2012 - C - 172/11 - [Erny] Rn . 39 , 41 mwN) . Das Diskriminierungsverbot verlangt nicht nur, dass gleiche Sachve r- ha l te nicht ungleich behandelt werden, sondern auch, dass ungleiche Sachve r- halte nicht gleich behandelt werden (EuGH 16. September 2004 - C - 400/02 - [Merida] Rn. 22 , Slg. 2004, I - 8471 ) . Eine Vorschrift des nationalen Rechts oder eine vertragliche Bestimmung ist, sofern sie nich t objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich ihrem Wesen n ach eher auf Gren z- arbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich d ie Gefahr besteht, dass sie Grenz arbeitnehmer besonders benachteiligt (EuGH 32 33 34 - 11 - 5 AZR 283/12 - 12 - 28. Juni 2012 - C - 172/11 - [Erny] Rn. 23) . Um eine Maßnahme als mittelbar di s- kriminierend qualifizieren zu können, muss sie nicht bewirken, dass alle Inlä n- der begünstigt werden ode r dass unter Ausschluss der Inländer nur die Staat s- angehörigen der anderen Mitgliedstaaten benachteiligt wer den (vgl. EuGH 14. Juni 2012 - C - 542/09 - Rn. 38; 28. Juni 2012 - C - 172/11 - [Erny] Rn. 41) . bb ) D er Anspruchsübergang nach § 187 Satz 1 SGB III aF betrifft in seinen Rechtsfolgen alle Arbeitnehmer - unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit - gleichermaßen. Erst die Regelungen in § 1 85 Abs. 1 und Abs. 2 SGB III aF zur Berechnung der Höhe des Insol venzgelds können zu Nachteilen für einzelne Arbeit nehm er führen. Jedoch braucht d er Senat nicht zu entscheiden, ob Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 einer nationa len gesetzlichen Bestimmung wie § 185 Abs. 2 Nr. 2 SGB III aF entgegenstehen, nach der der Betrag des als Sozialleis tung gezahlten Insolvenzgelds so b e- rechnet wird, dass die geschuldete Lohnsteuer bei der Ermittlung der Beme s- sungs grundlage des Insolvenzgelds fiktiv abgezogen wird, während nach dem DBA Frankreich Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen von Arbeitne h- mern, die nicht im Beschäftigungsstaat ansässig sind, nur in dem Mitgliedstaat besteuert werden, in dem sie ansässig sind ( vgl. zur Berücksichtigung eines fiktiven Steuerabzugs bei der Berechnung eines vom Arbeitgeber gezahlten Aufstockungsbetrags bei Altersteilzei t EuGH 28. Juni 2012 - C - 172/11 - [Erny] Rn. 54 ; vgl. zur Berücksichtigung bei der Bemessung einer vom Beschäft i- gungsstaat gezahlten Überbrückungsbeihilfe EuGH 16. September 2004 - C - 400/02 - [Merida] Rn. 37 , Slg. 2004, I - 8471 und nachgehend BAG 10. März 2005 - 6 AZR 317/01 - zu 2 b der Gründe, BAGE 114, 60 ) . Ebenso kann, bejahte man die erste Frage , offenbleiben, ob ein Ve r- stoß gegen Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 auch dann festzustellen wäre, wenn die Berechnung, wie im Fall der K lägerin, einen in Deutschland beschäftigten, in Frankreich ansässigen und als Gren z- gänger iSd . DBA Frankreich nur dort steuerpflichtigen deutschen und nicht, wie in den zitierten Entscheidungen, einen französischen Staatsangehörigen betr ä- fe. 35 36 - 12 - 5 AZR 283/12 Die genannten Fragen sind nicht für die hier entscheidungs erhebliche Beurteilung der Reichweite des Anspruchsübergangs nach § 187 Satz 1 SGB III aF von Bedeutung , sondern w a ren bei der Bemessung der Höhe des der Kläg e- rin zustehenden Insolvenzgelds zu beant worten. Diese rechtlich zu beurteilen, ist letztlich den Sozialgerichten vorbehalten. Ein Vorabentscheidungsersuchen durch die Gerichte für Arbeitssachen an den EuGH nach Art. 267 AEUV liegt deshalb außerhalb ihrer Zuständigkeit . III. Einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 ArbGG bedarf es nicht. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts ist mit seiner beiläufigen Bemerkung in der Entscheidung vom 20. Juni 2002 ( - 8 AZR 459/01 - zu II 1 der Gründe ) nicht entscheidungserheblic h von der Rechtspr e- chung des Senats abgewichen , den n die im Fall des Achten Senats klagende Bundes anstalt für Arbeit begehrte lediglich Zahlungen in Höhe des geleisteten Insolvenzgelds. De r Achte Senat konnte deshalb von einer Anfrage beim Fün f- ten Senat des Bundesarbeitsgerichts und dem Elften Senat des Bundessozia l- gerichts bzw. einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts oder den Gemeinsamen Senat der o bersten Gerichtshöfe des Bundes absehen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Z PO . Müller - Glöge Biebl Weber Kremser Feldmeier 37 38 39

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