Bundesarbeitsgericht Urteil vom 29. Juni 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 716/15 - ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 I. Arbeitsgericht Aachen Urteil vom 21. April 2015 1 Ca 448/15 h - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 15. Oktober 2015 - 8 Sa 540/15 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Mindestlohn - Vergütung von Bereitschaftszeiten Bestimmung en : MiLoG § 1 Abs. 1, § 1 Abs. 2, §§ 3, 20; BGB § 362 Abs. 1, § 1, § 612 Abs. 2; TVöD § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 iVm. Anhang zu § 9 B Leits a tz: Bereitschaftszeit ist mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 716/15 8 Sa 540/15 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 29. Juni 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 29. Juni 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und Dr. Volk sowie den ehrenamtlichen Richter Feldmeier und die ehrenamtliche Richterin Reinders für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 3 - 1. Die Revision des Kl ägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Köln vom 15. Oktober 2015 - 8 Sa 540/15 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung von Bereitschaftszeiten. Die Beklagte betreibt einen Rettungsdienst. Der Kläger ist bei ihr als Rettungsassistent beschäftigt. Er leistet im Rahmen einer Vier - T age - W oche mit Zwölfstundenschichten einschließlich Bereitschaftszeiten durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 2.680,31 Euro nebst Zulagen. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, der ua. bestimmt : auf die tari fvertraglichen Regelungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) treten zum 01.01.2012 an die Stelle der bestehenden Arbeitsbedingungen folgende arbeitsvertraglichen Regelungen: § 1 Herr wird unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 5, St u- fe 6, TVöD als vollbeschäftigter Rettungsassistent unbefri s- § 2 Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach den Vorschriften des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifvert rägen. 1 2 3 - 3 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 4 - § 3 Bei Beschäftigten im Rettungsdienst fallen regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten an. Aus diesem Grunde wird die wöchentliche Arbeitszeit unter A n- wendung der Sonderregelung im Anhang zu § 9 TVöD auf durchschnittlich 48 Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 idF des Änderungstarifvertrags vom 1. April 2014 (im Folgenden TVöD) regelt ua.: § 6 Regelmäßige Arbeitszeit (1) Die regel mäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen für a) die Beschäftigten des Bundes durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich, b) die Beschäftigten der Mitglieder eines Mitglied s- verbandes der VKA im Tarifgebiet West durc h- schnittlich 39 Stunden wöchentlich, ... (2) Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäß i- gen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von bis § 9 Bereitschaftszeiten (1) Bereitschaftszeiten sind die Zeiten, in denen sich die/der Beschäftigte am Arbeitsplatz oder einer and e- ren vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen . Für B e- schäftigte, in deren Tätigkeit regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten fallen, ge l- ten folgende Regelungen: 4 - 4 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 5 - a) Bereitschaftszeiten werden zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit gewertet (faktorisiert). b) Sie werden innerhalb von Beginn und Ende der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit nicht geso n- dert ausgewiesen. c) Die Summe aus den faktorisierten Bereitschaft s- zeiten und der Vollarbeitszeit darf die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 nicht überschreiten. d) Die Summ e aus Vollarbeits - und Bereitschaftsze i- ten darf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten. § 15 Tabellenentgelt (1) Die/Der Beschäftigte erhält monatlich ein Tabellenen t- gelt. Die Höhe bestimmt sich nach der Entgeltgruppe, in die sie/er eingruppiert ist, und nach der für sie/ihn Anhang zu § 9 B. Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst und in Leitstellen (1) Für Beschäftigte im Rettungsdienst und in den Leitstellen, in deren Tätigkeit regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten fallen, gelten folgende besondere Regelungen zu § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD: Die Summe aus den faktorisierten Ber eitschaft s- zeiten und der Vollarbeitszeit darf die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 nicht überschreiten. Die Summe aus Vollarbeits - und Bereitschaftszeiten darf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten. Bereitschaftszeiten sind die Zeiten, in denen sich die/der Beschäftigte am Arbeit s- platz oder einer anderen vom Arbeitgeber b e- stimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung über wiegen. Berei t- schaftszeiten werden zur Hälfte als tarifliche A r- beitszeit gewertet(faktorisiert). Bereitschaftszeiten werden innerhalb von Beginn und Ende der r e- - 5 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 6 - gelmäßigen täglichen Arbeitszeit nicht gesondert ausgewiesen. (2) Die zulässige tägliche Höch starbeitszeit beträgt zwölf Stunden zuzüglich der gesetzlichen Pa u- sen. (3) Die allgemeinen Regelungen des TVöD zur A r- beitszeit bleiben im Übrigen unberührt. Nach erfolgloser Geltendmachung weitere r Vergütung von Berei t- schaftszeiten hat der Kläger im Februar 2015 Zahlungsklage erhoben, welche die Monate Januar und Februar 2015 umfasst. Der Kläger meint , die Beklagte vergüte die Bereitschaftszeiten nicht mit dem gesetzlichen Mindestlohn. Die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütung sregelung sei aufgrund des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden. Folge sei ein Anspruch auf die übliche Vergütung in H ö- he des tarifliche n Tabellenentgelt s von 15,81 Euro brutto/Stunde. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.237,30 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 618,65 Euro ab 1. Februar und 1. März 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Anspruch auf geset z- lichen Mindestlohn sei erfüllt. Das Tabellenentgelt vergüte die Arbeitsleistung des Klägers, die aus Vollarbeit und Bereitschaftszeit bestehe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen . Mit der zugelassenen Revis ion verfolgt der Kläger seinen Zahlungsa ntrag weiter. 5 6 7 8 9 - 6 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Der Anspruch des Kl ä- gers au f Vergütung der Bereitschaftszeiten ist erfüllt. I. Die Zahlungsklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie ist auf konkrete Vergütungsdifferenzen über eine Zeit von zwei Monaten gerichtet. Die Klage ist für den streitbefangenen Zei t- raum als abschließende Gesamtklage zu verste hen (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 12) . II. Die Klage ist unbegründet. 1. Sie ist bereits unschlüssig, weil der Kläger seine Forderung nicht nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, sondern anhand eines Stunde n- durchschnitt s beg ründet hat. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn entsteht mit jeder geleisteten Arbeitsstunde (§ 1 Abs. 2 iVm. §§ 20, 1 Abs. 1 MiLoG ) . Dies erfordert die schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten A r- beitsstunden. Die Behauptung einer aus dem Durchschnitt eines Zeitraums e r- mittelten Stundenzahl ersetzt diesen Vortrag nicht (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 19) . Der Senat braucht aber nicht auf eine entspr e- chende Ergänzung des Vortrags de s Klägers hinzuwirken, weil der Zahlungsa n- tr ag in jedem Fall unbegründet ist . 2. Der Kläger kann für Bereitschaftszeiten keine weitere Zahlung von 7,90 Euro brutto pro Stunde fordern. Ein Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB besteht nicht . a) N ach § 612 Abs. 2 BGB wird die übliche Vergütung geschuldet , wenn die arbeitsvertragliche Entgeltabrede im Streitzeitraum unwirksam war oder u n- wirksam geworden ist. Denn b ei Unwirksamkeit einer Vergütungsvereinbarung ist die Höhe der für die versprochenen Dienste vom Arbeitgeber zu leistenden Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB) nicht (mehr) bestimmt, so dass der Arbeitne h- 10 11 12 13 14 15 - 7 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 8 - mer Anspruch auf die übliche Vergütung hat (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 23 , BAGE 152, 228 ) . b ) Die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütungsr egelung ist nicht wegen des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden. aa ) Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers findet nach § 2 Arbeitsvertrag der TVöD Anwendung. Der Kläger ist gemäß § 1 Arbeitsvertrag in die Entgeltgru p- pe 5, Stufe 6 TVöD eingruppiert. bb ) Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher A n- spruch, der eigenständig neben den arbeits - oder tarifvertraglichen Entgelta n- spruch tritt (hM Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 2; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. A ufl. § 1 Rn. 4; BT - Drs. 18/1558 S. 34). Das Mindestlohng e- setz greift in die Entgeltvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien und a n- wendbarer Entgelttarifverträge nur insoweit ein , als sie den Anspruch auf Mi n- destlohn unterschreiten . § 3 MiLoG führt bei Un terschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 22) . Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den g e- setzlichen Mindestlohn nicht , begründet dies von Gesetzes wegen einen A n- spruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsp e- riode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält ( BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 2 4 mwN ; vgl. zu einem tariflichen Mindestlohn BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 8/08 - Rn. 28, BAGE 128, 119) . c) § 612 Abs. 2 BGB gibt dem Kläger keinen Anspruch auf weitere Verg ü- tung für Januar und Februar 2015 . Die Voraussetzungen dieser Norm liegen nicht vor. Da s Mindestlohngesetz hat weder die arbeitsvertragliche noch die tarifvertragliche Vergütungsregelung in ihrer Wirksamkeit berührt. Vielmehr r e- gelt es eigenständig die Rechtsfolge einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns, indem mit § 1 Abs. 1 MiLo G eine Anspruchsgrundlage formuliert 16 17 18 19 20 - 8 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 9 - wird (vgl. Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 4; ErfK/Franzen 16. Aufl. § 3 MiLoG Rn. 1a ) . 3. Der Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 MiLoG ist durch Erfüllung erloschen. a) Der Arbeit geber hat den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsäc h- lich geleisteten Arbeitsstunden mit 8,50 E uro ergibt ( BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 2 6) . b) Erfüllung iSv. § 362 Abs. 1 BGB tritt beim Anspruch auf den gesetzl i- chen Mindestlohn - wie in jedem Schuldverhältnis - ein, wenn die geschuldete Leistung bewirkt wird. Diese Leistung liegt in der Zahlung des Bruttoarbeitsen t- gelts, denn der gesetzliche Mindestlohn ist das als Gegenleistung für die Arbeit (mindestens) zu erbringende Entgelt ( BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 2 7) . Ausgehend von dem in § 1 Abs. 1 MiLoG verwendeten Begriff des Mindestlohns und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bestimmten Höhe in Form eines Bruttobetrags, handelt es sich um eine Bruttoentgeltschuld des Arbeitg e- bers (zur Auslegung vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 2 8 f.) . c ) Der Arbeitgeber schuldet den gesetzlichen Mindestlohn für jede ta t- säc h lich geleistete Arbeitsstunde. Der Mindestlohn ist für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer die gemäß § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbei t e r- bringt, zu zahlen. aa ) Die Arbeitszeit des Klägers richtet sich nach § 3 Arbeitsvertrag iVm. § 9 Abs. 1 Satz 2 TVöD iVm. dem Anhang zu § 9 B TVöD . Danach wird die in § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD geregelte Arbeitszeit für Mitarbeiter im Rettungsdienst m o- dif iziert . Die Bereitschaftszeiten werden zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit g e- wertet (faktorisiert), wobei die Summe aus diesen faktorisierten Bereitschaft s- zeiten und sog. Vollarbeit nicht die in § 6 Abs. 1 TVöD genannten 39 Stunden pro Woche überscheiten darf. Darüber hinaus darf die Summe aus Vollarbeit 21 22 23 24 25 - 9 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 10 - und Bereitschaftszeit durchschnittlich 48 Stunden pro Woche nicht überschre i- ten. Die Tätigkeit als Rettungsassistent umfasst einen gewissen Anteil an Bereitschaftszeiten iSd. § 9 Abs. 1 Satz 1 TVöD (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Arbeit s- vertrag) . Es handelt sich dabei um Zeiten, in denen sich der Kläger am Arbeit s- platz oder an einer anderen von der Beklagten bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auf Anordnung au f- zunehmen, und in denen Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. bb ) Bereitschaftszeit ist mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Bereitschaftszeit ist nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG) , sondern vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Denn dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehm er am A r- beitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung ist bei der B e- reitschaftszeit, die gemeinhin beschrieben wird als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung, gegeben. Der Arbeitnehmer muss sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) b e- reithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehme n (vgl. BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 150, 82) . Die gesetzliche Vergütungspflicht des Mindestlohngesetzes differenziert nicht nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme ( Thüsing/Bayreuther MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 50; Lembke NZA 2015, 70, 76; ders. NZA 2016, 1 , 5; Schubert/Jerchel/Düwell Das neue Mindestlohngesetz Rn. 9 6 ; Viethen NZA - Beilage 2014, 143 , 146; aA Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 66; ErfK/ Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 4a; diff. Thüsing /Hütter NZA 2015, 970, 973) . Leistet der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit, gibt das Gesetz e i- nen ungeschmälerten Anspruch auf den Mindestlohn. Das Mindestlohngesetz enthält keine abweichende Regelung . I nsbesondere ist auf eine Regelung ve r- 26 27 28 29 - 10 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 - 11 - zichtet worden, wie sie die zum 1. Januar 2015 in Kraft getrete ne Zwei te Ve r- ordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche ( 2. PflegeArbbV ) vom 27. November 2014 verwende t hat (§ 2 Abs. 3 für Berei t- schaftsdienste und § 2 Abs. 4 für Rufbereitschaft) , über deren Vereinbarkeit mit dem Mindestlohngesetz (§ 1 Abs. 3 , § 24 Abs. 1 Satz 2 MiLoG ) hier nicht zu entscheiden ist . Ohne eine solche im Gesetz selbst niedergelegte Staffelung fehlt es an einer Legitimation, Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne m it weniger als dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Zumal das Bundes recht mit der 2. PflegeArbbV zeigt , wie eine derartige Regelung ausgestaltet sein könnte . Werden Bereitschaftszeiten tariflich oder arbeitsvertraglich nur anteilig als Arbeitszeit be rücksichtigt, ändert dies nichts daran, dass jede so erbrachte Zeitstunde mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist. Der gesetzliche Mindestlohn ist zwingend und kann nicht einzel - oder tarifvertraglich gemindert oder abbedungen werden (§ 3 MiLoG) . Folglich vermag eine abweichende a r- beits - oder tarif vertragliche Regelung nicht den gesetzlichen Mindestlohn zu erfassen . d ) Die Beklagte hat den Mindestlohnanspruch des Klägers für die Monate Januar und Februar 2015 bereits durch die allmonatliche Zahlung des Brutt o- g ehalts iHv. 2.680,31 Euro erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB) . In d ies en Monaten überschritt die gezahlte Bruttovergütung iHv. 2.680,31 Euro das Produkt der nach Behauptung des Klägers jeweils - einschließlich Bereitschaftszeit - geleisteten 208,7 Arbeitsstunden multipliziert mit 8,50 Euro (= 1.773,95 Euro brutto ) . Dies gilt selbst im Fall der denkbaren 228 Arbeitsstunden , die der Kläger in dem für ihn geregelten Arbeitszeitmodell mit Vollarbeit und Bereitschaftszei t in einem Kalenderm onat an 19 Arbeitstagen maximal leisten kann. Auch dann übersteigt die Monatsvergütung den gesetzl i- chen Mindestlohn (228 Stunden zu 8,50 Euro = 1.938,00 Euro brutto), womit in jedem Fall sein Mindestlohnanspr u ch erfüllt i st . 30 31 32 - 11 - 5 AZR 716/15 ECLI:DE:BAG:2016:290616.U.5AZR716.15.0 III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Rev i- sion zu tragen. Müller - Glöge Weber Volk Feldmeier Reinders 33
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