5. Senat - Mindestlohn - Zeitungszusteller - Nachtarbeitszuschlag

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. April 2018 Fünfter Senat - 5 AZR 25/17 - ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 I. Arbeitsgericht Bremen Bremerhaven Kammern Bremen Urteil vom 9. Dezember 2015 - 7 Ca 7198/15 - II. Landesarbeitsgericht Bremen Urteil vom 7. Dezember 2016 - 3 Sa 43/16 - Entscheidungsstichwort e : Mindest lohn - Zeitungszusteller - Nachtarbeitszuschlag Leitsätze: 1. Die Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG, die für Zeitungszuste l- lerinnen und Zeitungszusteller unter den dort genannten Voraussetzu n- gen bis zum 31. Dezember 2017 einen abgesenkten Mindestlohn vorg e- sehen hat, verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. 2. Erfolgt die Zeitungszustellung dauerhaft in Nachtarbeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes, haben Zeitungszuste llerinnen und Zeitungszusteller Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % des ihnen je Arbeitsstunde zustehenden Mindestlohns, sofern nicht eine höhere Ve r- gütung vereinbart ist. ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 25/17 3 Sa 43/16 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. April 2018 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. April 2018 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richt s Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk sowie d ie ehrenamtlichen Richter Bürger und Prof. Dr. Sch ubert für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 7. Dezember 2016 - 3 Sa 43/16 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückwe i- sung der Revision im Übrigen - das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Bremen vom 7. Dezember 2016 - 3 Sa 43/16 - teilweise aufgehoben und die Beklagte weiter verurteilt, an die Klägerin weitere 4 80 , 50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 43, 15 Euro seit dem 8. Februar 2015, aus 23,84 Euro seit dem 8. März 2015, aus 37,85 Euro seit dem 8. April 2015, aus 17,09 Euro seit dem 8. Mai 2015, aus 37,02 Euro seit dem 8. Juni 2015, aus 41,83 Euro seit dem 8. Juli 2015, aus 37,40 Euro seit dem 8. Augus t 2015, aus 6,81 Euro seit dem 8. September 2015, aus 27,52 Euro seit dem 8. Oktober 2015, aus 40,96 Euro seit dem 8. November 2015, aus 35,27 Euro seit dem 8. Dezember 2015, aus 36,79 Euro seit dem 8 . Januar 2016, aus 5,59 Euro seit dem 8. Februar 2016, a us 28,69 Euro seit dem 8. März 2016, aus 37,09 Euro seit dem 8. April 2016 und aus 23,60 Euro seit dem 8. Mai 2016 zu zahlen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 87 % und die Beklagte 13 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung und dabei insbesondere darüber, ob die Klägerin n ur den abgesenkten gesetzlichen Mindestlohn nach § 24 Abs. 2 MiLoG beanspruchen kann, eine Vertretungsprämie mindestloh n- wirksam ist sowie die Höhe des Nachtarbei tszuschlags . Die Klägerin ist seit dem 1. August 2013 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Zeitungszustellerin beschäftigt. Arbeitsvertraglich ve r- einbart ist eine Vergütung auf Stücklohnbasis. Daneben zahlt e die Beklagte einen Nachtarbeitszu schlag i n Höhe von 25 % auf den Stücklohn sowie eine 1 2 - 3 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 4 - Vertretungsprämie, sofern die Klägerin neben den ihr zugewiesenen (vier) Z u- stellbezirken die Vertretung in einem weiteren Zustellbezirk übern ahm . Im Streitzeitraum Januar 2015 bis April 2016 arbeitete die Klägerin au s- schließlich und mehr als zwei Stunden zur Nachtzeit ( § 2 Abs. 3 ArbZG ) . Dabei trug sie die Tageszeitung Weserkurier aus zweitverwerteten Artikeln des Weserkuriers und Werbung besteht . Zur Z u- stelltät , die Dauerkartenbesitzer vor einem Bundesliga - Heimspiel des SV Werder Bremen erhalten. Mit ihrer am 12. August 2015 anhängig gemachten und meh r fach - zuletzt in der Berufungsinstanz - erw eiterten Klage hat die Klägerin Diff e ren z- vergütung geltend gemacht und gemeint, sie habe seit dem 1. Januar 2015 A n- spruch auf den vollen gesetzlichen Mindestlohn. Die Übergangsregelung für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, zudem lägen die Voraussetzungen des § 2 4 Abs. 2 Satz 3 MiLoG nicht vor. Sie sei arbeitsvertraglich nicht ausschließlich zur Zustellung der dort genannten Produkte, sondern auch zum Austragen von Anzeigenblättern, Briefen und Werbematerialien ver m- Die Vertretungsprämie sei nicht auf den Mindestlohn anrechenbar, weil sie nicht die Norm alleistung abdecke, sondern die Übernahme von Mehrarbeit und die besondere Flexibilität der Klägerin h o- noriere. Schließlich sei der Nachtarbeitszuschlag auf der Basis des vollen g e- setzlichen Mindestlohns zu berechnen und müsse wegen ihrer Dauernachta r- beit 30 % betragen . Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.244,58 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmte r Staffelung zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und ge meint , die Klägerin könne aufgrund ihrer tatsächlichen Tätigkeit als Zeitungszustellerin nur den a b- 3 4 5 6 - 4 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 5 - gesenkten Mindestlohn nach § 24 Abs. 2 MiLoG beanspruchen, den sie erha l- ten habe. Die Vertretungsprämie erfülle den Anspruch a uf den gesetzlichen Mindestlohn mit. Der Nachtarbeitszuschlag sei wie arbeitsvertraglich vereinbart zu berechnen, lege man den - abgesenkten - Mindestlohn zugrunde, sei ein Zuschlag von 10 % a ngemessen. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin als weitere n Min destlohn für den Monat Mai 2015 65,37 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Landesa r- beitsgericht - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen - der Klägerin insgesamt 236, 7 4 Euro brutto nebst Zinsen als weiteren Nachtarbeitszuschlag zu erkannt. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision hält die Klägerin an ihrem weitergehenden Klageantrag fest, während die Beklagte die vollständige Klageabweisun g begehrt. Entscheidungsgründe D ie Revision der Klägerin ist begründet, soweit sie die prozentuale H ö- he des Nachtarbeitszuschlags angreift. Im Übrigen sind ihre Revision und die der Beklagten unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschi e- den , dass die Klägerin im Streitzeitraum nur den abgesenkten Mindestlohn nach § 24 Abs. 2 MiLoG beanspruchen kann, die gezahlte V ertretungsprämie mindestlohnwirksam und Grundlage für den Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG der gesetzliche Mindestlohn ist, sofer n die Arbeitsvertrag sparteien keine höhere Vergütung vereinbart haben. Rechtsfehlerhaft ist lediglich die Annahme, im Streitfall sei ein Nachtarbeitszuschlag von 2 5 % und nicht ein solcher von 30 % angemessen. I. Die Klägerin hat als Zeitungszustellerin f ür geleistete Arbeit im streitg e- genständlichen Zeitraum nach § 24 Abs. 2 Satz 1 MiLoG lediglich Anspruch auf 75 % des Mindestlohns nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG und ab 1. Januar 2016 auf 85 % hiervon (zum Mindestlohn als Geldfaktor bei der Entgeltfortzahlun g im Krankheitsfall : vgl. BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 699/16 - Rn. 17; 7 8 9 - 5 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 6 - 20. September 2017 - 10 AZR 171/16 - Rn. 24 , jeweils mwN) . Den Anspruch der Klägerin auf diesen abgesenkten Mindestlohn hat die Beklagte mit ihren Zahlungen vollständig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB) , denn auch die der Klägerin gewährte Vertretungs prämie ist mindestlohnwirksam , dh. geeignet, den A n- spruch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu erfüllen . 1. Z eitungszustellerinnen und Zeitungszusteller sind nach der Legaldefin i- tion des § 24 Abs . 2 Satz 3 MiLoG Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodisch e Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zuste l- len; dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt. Diese Voraussetzungen l agen bei der Klägerin im Strei t- zeitraum vor. a) Ob Beschäftigte Zeitungszustellerin oder Zeitungszusteller i Sd. § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG sind, richtet sich nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und nicht nach den arbeitsvertraglich (auch) geschuldeten Tätigkeiten, sofern und solange der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts (§ 106 GewO) von den vertraglich eröffneten Möglichkeiten keinen Gebrauch macht. aa ) Der Wortlaut des § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG stellt ab auf in einem Arbeitsv erhältnis zustellen - verdeutlicht durch das Verb z ustellen - die tatsächliche Tätigkeit des Beschäftigten , nicht seine a rbeitsvertragliche Verpflichtung (im Ergebnis wie hier : HK - MiLoG/ Jerchel/Trümmer 2. Aufl. § 24 Rn. 43; E rfK/Franzen 18. Aufl. § 24 MiLoG Rn. 3 ; u nklar Riechert/Ni mmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 69 ) . Ein Rückgriff auf den Arbeitsvertrag und die dort vereinbarten Tätigkeiten des jeweiligen Zustellers als Anknüpfungspunkt fehlt ; es wird lediglich - wegen des persönlichen Anwe n- dungsbereichs nach § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG an sich überflüssig - ein Arbeit s- verhältnis als Grundlage der Zustellung verlangt . bb ) Das Abstellen auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit entspricht der Gesamtsystematik des Mindestlohngeset zes. Der Anspruch auf den Mindes t- lohn entsteht gemäß § 1 Abs. 2 iVm. § § 20, 1 Abs. 1 MiLoG mit und für jede geleistete Arbeitsstunde, nicht jedoch für Zeiten ohne Arbeitsleistung (BAG 10 11 12 13 - 6 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 7 - 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 19 m w N, BAGE 155, 202; seither st. Rsp r., vgl. 6. Dezember 2017 - 5 AZR 699/16 - Rn. 15 ff.) . cc ) Damit ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, dass ihr nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen auch die Zustellung etwa von Briefen oder Werbeprospekten hätte angewiesen wer den können. Von dieser Möglichkeit hat d ie Beklagte im Streitzeitraum unstreitig nicht Gebrauch g e- macht. b) Die Klägerin hat im Streitzeitraum ausschließlich Presseerzeugnisse der in § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG genannten Art zugestellt. aa ) stellt die Klägerin nicht in Abrede. bb ) i- chen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aus Werbeprospekten, die von zweitverwerteten er d a- mit - wie das Landesarbeitsgericht meint - ein Anzeigenblatt mit redaktionellem Inhalt ist, kann dahingestellt bleiben. Denn anderenfalls handelte es sich um eine Wochen z eitung mit beigelegten Werbepro spekten. Für die von § 24 Abs. 2 S atz 3 MiLoG verlangte Ausschließlichkeit ist es nach zutreffender einhelliger Auffassung im Schrifttum unschädlich, wenn einer zuzustellenden Zeitung We r- egt sind, streitig ist lediglich, ob das Bestücken der Zeitung mit Werbebeilagen durch den Zusteller selbst dem Auss chließlichkeitsprinzip entgegen steht (bejahend etwa : Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 67; MüKoBGB/Müller - Glöge 7. Aufl. § 24 MiLo G Rn. 2; aA Pötter s in Thüsing 2. Aufl. § 24 MiLoG Rn. 15; ErfK/Franzen 18. Aufl. § 24 MiLoG Rn. 3; Umgehungspotential befürch tend HK - MiLoG/Jerchel/Trümmer 2. Aufl. § 24 Rn. 39, 84) . Dass sie Werbeprospekte habe einlegen müssen , hat die Klägerin nicht behauptet . 14 15 16 17 - 7 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 8 - cc) Für den Begriff der Zeitung iSd. § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG ist es des Weiteren Ein solches Erfordernis enthält die Norm - anders als etwa die für die Zulässi g- keit von Sonn - und Feiertagsarbeit verlangte Tagesaktualität in § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG - nicht . E ine Wochenzeitung kann deshalb auch aus zweitverwert e- ten Artikeln einer Tageszeitung bestehen. Soweit die Klägerin erstm als in der handelt es sich dabei um neues - noch dazu unsubstantiiertes - Vorbringen, das in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann (§ 559 ZPO) . dd ) Die Publik ation ß ball - )Magazin, das zu jedem Heimspiel des SV Werder Bremen erscheint . R echtlich handelt es sich - was die Klägerin insoweit nicht in Abrede stellt - um eine Zeitschrift, die nicht nur Dauerkartenbesitzern, sondern jeder mann zugänglich ist und die en t- gegen der Auffassung der Klägerin auch per iodisch iSd. § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG erscheint. D ies ist bei einer Druckschrift der Fall , wenn eine bestimmte Zahl von Zeitungs - oder Zeitschriftennummern regelmäßig innerhalb eines b e- stimmten Zeitraums, der längstens ein Jahr betragen darf, erscheint und nicht nur gelegentlich publiziert werden soll (BGH 20. September 2012 - I ZR 116/11 - Rn. 32; Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 63) . Das r- ist nach seiner Aufmachung und der bisherigen Praxis nicht nur auf gelegentliche Publikation angelegt, sondern auf regelmäßiges Erscheinen zu den Heimspielen des SV Werder Bremen. Bei 18 in der ersten Fußballbu n- desliga spielenden Vereinen ergeben sich 1 7 Heimspiele in der Hin - und Rüc k- runde und damit 17 Nummern jährlich. 2. § 24 Abs. 2 MiLoG verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (so auch die überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. etwa Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 52 ff.; HWK/Sittard 8 . Aufl. § 24 MiLoG Rn. 8 ; Schaub ArbR - HdB /Vogelsang 17. Aufl. § 66 Rn. 20; MHdB ArbR/Krause 4. Aufl. § 61 Rn. 9; aA etwa HK - MiLoG/Jerchel/Trümmer 2. Aufl. § 24 Rn. 8 3 ; Barczak/ Pieroth Mindestlohnausnahme für Zeitungszusteller? 2014 S. 115 ff.; eine Ve r- fassungsbeschwer de gegen die Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG hat 18 19 20 - 8 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 9 - das Bundesverfassungsgericht wegen unzureichender Begründung nicht zur Entscheidung angenommen , vgl. BVerfG 25. Juni 2015 - 1 BvR 20/15 - ) . a) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu b e- handeln. Das hieraus folgende G ebot, wesentlich Gleiches gleich und wesen t- lich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und u n- gleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem G esetzgeber nicht jede Differenzi erung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rech t- fertigung durch S achgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichb e- handlung angemessen sind. D abei gilt grundsätzlich ein stufenloser , am Grun d- satz der Verhältnismäßigkeit orientierter v erfassungsrechtlicher Prüfungsma ß- stab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den j e- weils betroffenen unterschiedlichen Sach - und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG 10. April 2018 - 1 BvL 11/14 ua. - Rn. 94 f., st. Rspr.) . Bei zeitlich begrenzten Übergangsvorschriften hat der Gesetzgeber e i- ne besondere Gestaltungsfreiheit (BVerfG 12. Februar 2003 - 2 BvL 3/00 - zu C IV 3 b aa der Gründe, BVerfGE 107, 218) und verfügt über einen weiten Beurteilungs - und Gestaltungsspielraum , wenn er die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen einzelvertraglich zu vereinbaren, durch zwingendes Gesetzesrecht begrenzt, um sozialen oder wir t- schaftlichen Ungleichgewichten entgegenzuwirken, insbesondere S chutzvo r- schriften zugunsten des typischerweise unterlegenen Vertragsteils vorsieht. Dabei liegt die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonom i- schen und sozialen Rahmenbedingungen in der politischen Verantwortung des Gesetzgebers, ebenso die Vor aus schau auf die künftige Entwicklung und die Wirkung seiner Regelung. Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage, wozu er die einander entgegenstehenden Belange hinsichtlich ihrer Schutzb e- dürftigkeit gewichten muss ( vgl. BVerfG 23 . Oktober 201 3 - 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1843/11 - Rn. 70, BVerfGE 134, 204 ; 29. Juni 2016 - 1 BvR 1015/15 - Rn. 64, BVerfGE 142, 268) . Dabei ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Rahmen von Übergangsvorschriften umso größer, je geringfügiger die U n- gleichheit na ch Dauer oder Höhe ist ( vgl. BVerfG 19. April 1977 - 1 BvL 17/75 - 21 22 - 9 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 10 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 44 , 2 83 ; 1 2 . Februar 2003 - 2 BvL 3 / 00 - zu C I V 3 b aa der Gründe, BVerfGE 107 , 2 1 8 ) . b) Gemessen daran hat der Gesetzgeber mit der vorübergehenden U n- gleichbehandlung der Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller durch die Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG, die auf Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales aufgenommen wurde , nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. aa) Dabei k ann dahingestellt bleiben, ob das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, in dessen Schutzbereich auch de r Vertrieb von Presseprodukten, etwa die Botenzustellung von Zeitung en, fällt (BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99 - zu II 2 b der G ründe, BVerfGK 1, 136) , die Übe r- gangsregelung tatsächlich geboten hat (krit. etwa : Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 53 f. ; Pötters in Thüsing 2. Aufl. § 24 MiLoG Rn. 11; HK - MiLoG/Jerchel/Trümmer 2. Aufl. § 24 Rn. 67 ff.; sh. zum generellen V erla n- gen einer Ausnahme vom Mindestlohn für die Zeitungszustellung : die Recht s- gutachten D i Fabio, Mindestlohn und Pressefreiheit [2014] sowie Degenhart, Pressefreiheit als Vertriebsfreiheit [2013] ) oder sie lediglich Ausdruck der b e- sonderen Wertschätzung der f reien Presse ist, die diese in den Gesetzg e- bungsorganen genießt (so MüKoBGB / Müller - Glöge 7 . Aufl. § 24 MiLoG Rn. 2) . D enn jedenfalls hat der Gesetzgeber mit § 24 Abs. 2 MiLoG die ihm bei Übe r- gangsregelung en eingeräumten Spielräume n icht überschritten. bb) Seine Einschätzung , eine stufenweise Einphasung des Mindestlohns für den Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen sei geeignet und erfo r- derlich zur Sicherung der Pressefreiheit , weil die mit der Einführung des Mi n- destlohns einhergehenden Mehrkosten insbesondere in ländlichen und stru k- turschwachen Regionen die Trägerzustellung beeinträchtigen ( BT - Drs. 18/2010 [neu] S. 25) , liegt innerhalb des ihm zustehenden weiten Beurteilungsspie l- raums (ähnlich : Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 5 8; MHdB ArbR/Krause 4. Aufl. § 61 Rn. 9; HWK/Sittard 8. Aufl. § 24 MiLoG Rn. 8) und seiner politischen Verantwortung für die prognostizierte Wirkung einer übe r- gangslosen Einführung des vollen Mindestlohns in diesem Bereich . Die A n- 23 24 25 - 10 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 11 - nahme des Gesetzgebers, der für di e übrigen Wirtschaftszweige in § 24 Abs. 1 MiLoG eröffnete Weg , über bundesweite, nach dem Arbeitnehmer - Entsendegesetz erstreckte Tarifverträge vorübergehend vom Mindestlohn a b- zuweichen, sei wegen der besonderen Beschäftigten - und Entgeltstrukturen im Bere ich der Zeitungszustellung nicht gangbar, jedenfalls nicht sachgerecht ( BT - Drs. 18/2010 [neu] S. 25) , ist ein einleuchtender Sachgrund für die Diff e- renzierung zwischen allgemeiner (§ 24 Abs. 1 MiLoG) und besonderer (§ 24 Abs. 2 MiLoG) Übergangsregelung (im Ergebnis ebenso : Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 24 Rn. 5 7; MHdB ArbR/Krause 4. Aufl. § 61 Rn. 9 ; krit. Bayreuther NZA 2014, 865 , 872 ; abl. HK - MiLoG/Jerchel/Trümmer 2. Aufl. § 24 Rn. 79) . cc) Die getroffene Übergangsregelung ist angemessen und auf einen rel a- tiv kurzen Zeitraum angelegt . Sie hat wegen der - nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Mi L oG zu erwartenden - Anhebung des vollen Mindestlohns zum 1. Januar 2017 insgesamt drei Jahre ange dauert . I nnerhalb dieses Zeitraums hat sich zudem die Entgeltdifferen z jährlich vermin dert . Der abgesenkte Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller betrug 2015 75 %, 2016 85 % und 2017 96 % des vollen Mindestlohns. Der Gesetzgeber hat damit in einem übe r- schaubaren Zeitraum in deutlichen Schritten eine An gleichung des Mindes t- lohns für Zeitungszusteller an den allgemeinen Mindestlohn vorgenommen. Die vorgenommene Differenzierung erweist sich deshalb im Ergebnis auch als ve r- hältnismäßig im engeren Sinn und somit als verfassungskonform. 3. Den Anspruch der K lägerin auf den Mindestlohn nach § 24 Abs. 2 Satz 1 MiLoG und dessen Berücksichtigung als Geldfaktor bei der Entgeltfor t- zahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 , § 4 Abs. 1 EFZG) hat die Beklagte - auch aus Sicht der Klägerin - mit ihren im Streitzeitraum geleisteten Zahlungen erfüllt, sofern die im Streitzeitraum gezahlte Vertretungsprämie mindestlohnwirksam ist. D as ist entgegen der Auffassung der Klägerin der Fall. a) Mindestlohnwirksam, dh. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erfü l- len, sind alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgel t- za h lungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht 26 27 28 - 11 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 12 - auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen ges etzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG) ber u- hen (st. Rspr. seit BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 32, BAGE 155, 202; zuletzt BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 16 mwN; zum Streitstand zw i- im Schrifttum sh. n ur Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 106 ff.; MüKoBGB/Müller - Glöge 7. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 22 f., jeweils mwN) . Dies beruht darauf, dass der Mi n- destlohn nach § 1 Abs. 2 Satz Gesetz den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig macht. En t- gegen der Auffassung der Klägerin gebietet die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes kein anderes Verständ s- (im Einzelnen BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 21, BAGE 157, 356; zust. Greiner Anm. AP MiLoG § 1 Nr. 3 ; HWK/Sittard 8. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 15b; kritisch Sagan RdA 2018, 121, 122 ) . b) Danach ist die der Klägerin gezahlte Vertretungsprämie mindestloh n- wirksam. Sie ist im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachtes zusät z- liches Arbeitsentgelt für Mehrarbeit und wird gerade für die tatsä chliche Arbeit s- leistung gewährt. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegt diese auf arbeitsvertraglicher Grundlage gez a hlte Prämie nicht. II. Die Klägerin hat aufgrund ihrer Dauernachtarbeit Anspruch auf einen Z uschlag von 30 % auf den ihr nach § 24 Abs. 2 MiLoG zustehenden Mindes t- lohn. 1. Die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin einen angemessenen, auf der Basis des Mindestlohns berechneten Ausgleich für die während der Nach t- zeit geleisteten Arbeitsstunden zu gewähren, folgt nicht un mittelbar aus dem Mindestlohngesetz. Dieses bestimmt den Mindestlohn unabhängig von der zei t- lichen Lage der Arbeit (st. Rspr., zuletzt BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 16) und sieht e inen gesonderten Zuschlag für Nachtarbeit nicht vor (BAG 20. September 2017 - 10 AZR 171/16 - Rn. 29) . 29 30 31 - 12 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 13 - 2. Der Anspruch ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG. a) Danach hat der Arbeitgeber, wenn - wie hier - eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. D a- bei kann d as Wahlrecht des Arbeitg ebers (§ 262 BGB) abbedungen werden, die Vertragsparteien können sich dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs fes t- legen (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 55 , BAGE 153, 378 ; 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 21, BAGE 131, 215) . b) Von der Mög lichkeit, einen Ausgleich durch Zahlung von Geld zu ve r- einbaren, haben die Parteien arbeitsvertraglich Gebrauch gemacht. Die A n- nahme des Landesarbeitsgerichts, die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 6 Abs. 5 ArbZG seien erfüllt, greift die Beklagte mit der Revision nicht an. Die Parteien streiten allein über die Höhe des zu zahlenden Nachtzuschlags. 3. Der in § 6 Abs. 5 ArbZG nur allgemein geregelte Anspruch auf ang e- messenen Ausgleich kann durch einzelvertragliche Regelung näher ausgesta l- tet werden (BA G 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 17, BAGE 131, 215) . Diese muss aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen, die Norm ist zwi n- gend (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 19, BAGE 153, 378) . Eine vertragliche Vereinbarung , die zum Nachteil des A rbeitnehmers hinter den g e- setzlichen Vorgaben für einen angemessenen Ausgleich zurückbleibt, ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirksam . 4. § 6 Abs. 5 ArbZG verlangt einen angemessen en Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer für die Nachtarbeit zustehen de Bruttoarbeitsentgelt. a) handelt es sich um einen unbestim m- ten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurte i- lungsspielraum zukommt. Dieser ist vom Revisionsgericht nur darauf zu übe r- prüfen, ob das Ber ufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat oder bei 32 33 34 35 36 37 - 13 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 14 - der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände b e- rücksichtigt hat und ob das Urteil in sich wide rspruchsfrei ist (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 19, 36, BAGE 153, 378) . b) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht in Gänze stand. Das Landesarbeitsgericht ist zwar vo m zutreffenden Begrif f des angemessenen Nachtarbeitszuschlags ausg e- gangen und hat zu Recht angenommen, dass dieser - sofern die Parteien keine höhere Vergütung vereinbart haben - auf der Grundlage des gesetzlichen Mi n- destlohns zu berechnen ist . Seine Würdigung, es lägen Umstände vor, die eine h- lern. Dabei kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst end entscheiden, weil alle für die Beurteilung der Angemessenheit des Ausgleichs maßgeblichen Tatsache n festgestellt sind und neuer Sachvortrag hierzu nicht zu erwarten ist. aa ) Der Z uschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft an das dem Nachtarbei t- an . (1) Zustehendes Bruttoarbeitsentgelt ist bei Fehl en einer günstigeren R e- g e lung der gesetzliche Mindestlohn, denn dieser ist kraft Gesetzes (§§ 1, 3 , 20 MiLoG) vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer als Gegenleistung für tatsächliche Arbeit zu zahlen (ebenso : BAG 20. September 2017 - 10 AZR 171/16 - Rn. 30; Rie chert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 178; wohl auch Bayreuther in Thüsing 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 113) . (2 ) Sinn und Zweck der Ausgleichsregelung bestätigen dieses aus dem W ortlaut der Norm und der Gesetzessystematik gewonnene Verständnis. Der vom Gesetzgeber mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG verfolgte Zweck, Nachtarbeit im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 18, BAGE 153, 378) , käme nicht - voll - zum Tragen, stellte man bei der Beurteilung der Angemessenheit des Zuschlags nicht auf das wertmäßige Ve r- hältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt ab, das dem Arbeitnehmer für die während 38 39 40 41 - 14 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 15 - der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunde n kraft Gesetzes zusteht, sondern auf ein niedrigeres arbeitsve rtraglich vereinbartes Entgelt. (3 ) Grundlage des der Klägerin zu gewährenden Nachtarbeitszuschlags kann deshalb entgegen der Auffassung der Be k lagten nicht der arbeitsvertra g- lich vereinbarte Stücklohn sein , weil dieser unstreitig hinter dem gesetzlichen Mindestlohn zurückbleibt. Insoweit ist die vereinbarte Höhe des Nachtarbeitsz u- schlags unwirksam, § 6 Abs. 5 ArbZG iVm. § 134 BGB . bb) Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgend hat d as La n- desarbeitsgericht einen Zuschlag von 25 % auf das der Klägerin zustehende Bruttoarbeitsentgelt bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von b e- zahlten freien Tagen als regelmäßig angemessenen Ausgleich für Nachtarbeit angenommen (vgl. BAG 9. Dez ember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 23 mwN, BAGE 153, 378) . Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen keine U m- stände vor, die es rechtfertigen, von dieser im Regelfall angemessenen Z u- schlagshöhe nach unten abzuweichen. Vielmehr ist - wie die Revision der K lägerin zu Recht geltend macht - hiervon nach oben abzuweichen, weil die Klägerin dauerhaft Nachtarbeit iSd. Arbeitszeitgesetzes leistet. (1 ) Ein geringerer als der regelmäßige Zuschlag von 25 % auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt , wie ihn die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt, kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur ausreichend sein, wenn die Belastung durch die geleistete Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil zB in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbere itschaft fällt oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornh e- rein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem En t- geltzuschlag ver folgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Wege einzuschränken, zum Tragen kommen oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann . Relevanz kann die letztgenannte E r- wägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwinge n- den technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbu n- 42 43 44 - 15 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 16 - denen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schut z- zwecks des § 6 Abs . 5 ArbZG unvermeidbar ist (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 2 9 mwN , BAGE 153, 378) . (2 ) Hiervon ausgehend hat das Landesarbeitsgericht entgegen der Auffa s- sung der Beklagten den der Klägerin zu gewährenden Nachtarbeitszuschlag nicht zu hoch angesetzt. ( a ) Die Revision der Beklagten zeigt nicht auf, dass das Landesarbeitsg e- richt bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsb e- griff de s angemessenen Ausgleichs Denkgesetze oder allgemeine Erfahrung s- grundsätze verletzt oder wesentliche Umstände zu Lasten der Beklagten unb e- rücksichtigt gelassen hätte oder zu einem widersprüchlichen Ergebnis gelangt wäre. Umstände, die vorliegend eine Abwei chung von dem regelmäßig als a n- gemessen anzusehenden Prozentsatz von 25 % nach unten rechtfertigen kön n- ten, legt die Beklagte nicht substantiiert dar. Sie setzt lediglich die eigene B e- wertung an die Stelle der vom Berufungsgericht vorgenommenen. ( b ) Sowei t sich die Beklagte in der Revision auf eine Entscheidung des S e- nats zur Nachtarbeit im Bewachungsgewerbe beruft, übersieht sie, dass der dortige Wachmann - anders als die Klägerin beim Zustellen - während seiner atte, weil er nur zu drei Kontrol l- gängen verpflichtet war und nur auf Einflüsse von außen reagieren musste (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 1 5 ) . Soweit diese Entsche i- dung - obwohl nicht streitgegenständlich - dahingehend verstanden werden könnte, der Senat erachte generell für Zeitungszusteller einen Nachtarbeitsz u- schlag von 10 % als angemessen , wird d aran nicht fest gehalten . ( c ) Dass ein Zuschlag für Nachtarbeit von 25 % auf den Mindestlohn von Zeitungszustellerinnen und Zeitungszustellern die w irtschaftliche Leistungsf ä- higkeit der Branche übersteigen würde, behauptet die Beklagte ohne weitere Substantiierung nur pauschal. Abgesehen davon, dass rein wirtschaftliche E r- wägungen grundsätzlich nicht geeignet sind, eine Abweichung vom Regelwert nach u nten zu begründen (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 30, 45 46 47 48 - 16 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 17 - BAGE 153, 378) , hat der Gesetzgeber aus Rücksicht auf die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Presse freiheit d en mit der Einführung des Mindestlohns einhergehenden Mehrkosten für den Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften mit der Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG Rechnung getragen (vgl. BT - Drs. 18/2010 [neu] S. 25) . Dagegen hat er in Kenntnis der üblichen frü h- morgendlichen Zustellzeiten die Angemessenheit des Zuschlags für Nachtarbeit von Zeitungszustellerinnen und Zeitungszustellern nicht selbst bestimm t oder die Branche von der Zuschlagspflicht des § 6 Abs. 5 ArbZG aus genommen und es somit bei den für all e Branchen geltenden, von der Rechtsprechung zu § 6 Abs. 5 ArbZG entwickelten Grundsätzen belassen . (3 ) Bei der Festlegung der Höhe des Nachtarbeitszuschlags hat das La n- desarbeitsgericht indes zu Lasten der Klägerin außer Be tr acht gelassen, dass sie im St reitzeitraum ihre reguläre Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erbracht (a ) Die Höhe des Zuschlags auf das Brutto arbeitsentgelt kann sich erh ö- hen, wenn die Belastung durch die Nac htarbeit unter qualitativen (Art der Täti g- keit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entspr e- chender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitsz u- schlag von 30 % auf den Bruttostundenlohn ( bzw. die Gewährung einer en t- sprechenden Anzahl freier Tage ) als angemessen anzusehen (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 28 mwN, BAGE 153, 378; ErfK/Wank 18. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 87; B uschmann/ Ulber ArbZG 8. Aufl. § 6 Rn. 30) . ( b ) Die Klägerin erbringt die von ihr geschuldete Arbeitsleistung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ausschließlich zur Nachtzeit iSd. § 2 Abs. 3 ArbZG. Dabei arbeitet sie unstreitig pro Arbeitsnacht mehr als zwei Stunden, leistet also Nach t arbeit iSd. § 2 Abs. 4 ArbZG und ist - ebenfalls u n- 49 50 51 - 17 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 18 - streitig - an mehr als 48 Tagen im Kalenderjahr tätig, also Nach t arbeitnehmerin (§ 2 Abs. 5 ArbZG) . Sie hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf einen Au s- gleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG durch Gewährung eines Zuschlags von 30 % auf den ihr - im Streitzeitraum nach § 24 Abs. 2 MiLoG - zustehenden Bruttostu n- denmindestlohn (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 40 , BAGE 153, 378 ) . ( c ) Umstände, die tro tz der Dauernachtarbeit ein en geringeren Zuschlag als die regelmäßig festzusetzenden 30 % auf das dem Nachtarbeitnehmer z u- stehende Bruttoarbeitsentgelt rechtfertigen würden, hat das Landesarbeitsg e- richt nicht festgestellt und sind von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen auch nicht dargelegt worden. (aa ) Aus der Art der Tätigkeit als Zeitungszustellerin ergeben sich keine A n- haltspunkte für die Annahme, die Belastung der Klägerin durch die Nachtarbeit sei geringer als diejenige anderer Beschäftigter, die Nachtarbeit leisten. Die Klägerin leistet beim Zustellen unstreitig Vollarbeit, Zeiten minderer Beanspr u- (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 15) fallen somit nicht an. ( bb ) Unerheblich ist bei Dauernachtarbe it , ob es sich beim Zeitungszuste l- len - wie die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend macht - d- 6 Abs. 5 ArbZG knüpft nicht an die Schwere der Tätigkeit als solcher , sondern an die besonderen Belastungen durch j ede (Voll - )Arbeit in der Nachtzeit an. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist , selbst Kinder ab 13 Jahren dürften Zeitungen zustellen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 KindArbSchV) , gilt dies gemäß § 2 Abs. 1 letzter Hs. KindArbSchV nur, wenn diese Bes chäftigung nach § 5 Abs. 3 JArbSchG leicht und für sie g e- eignet ist. Zudem müssen die zulässigen Beschäftigungen für Kinder ab 13 Jahren im Übrigen den Schutzvorschriften des Jugendarbeitsschutzgesetzes entsprechen, § 2 Abs. 3 KindArbSchV, so dass eine Zus tellung von Zeitungen durch Kinder ab 13 Jahren in der Nachtzeit des ArbZG und vor 0 8:00 Uhr mo r- gens ausgeschlossen ist, § 5 Abs. 3 Satz 3 JArbSchG. 52 53 54 - 18 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 - 19 - ( cc ) Ohne Belang ist ferner, dass die Klägerin nicht die gesamte Nachtzeit von 23:00 bis 06:00 Uhr arbeitet . D enn der Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist für jede Arbeitsstunde, die in die Nachtzeit des § 2 Abs. 3 ArbZG fällt, zu g e- währen (allgA, vgl. nur Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 88) . Das Arbeitszei t- gesetz wertet damit die Belastung der Nachtar beitnehmer durch Nachta r- beit - vorbehaltlich der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 4 ArbZG - unabhängig davon, wie viele Arbeitsstunden in der Nachtzeit erbracht werden. Ist der B e- schäftigte Nachtarbeitnehmer iSd. § 2 Abs. e- 6 Abs. 5 ArbZG nach dem Umfang der geleisteten Nachtarbeitsstunden. ( dd ) Auch die Annahme, die Zustelltätigkeit der Klägerin sei zwingend in der Nachtzeit erforderlich, so dass der mit dem Zuschlag verbundene Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Wege einzuschränken, nicht erreichbar sei, rechtfertigt vorliegend kei n anderes Ergebnis. Kann bei Dauernachtarbeit mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur die mit der Na chtarbeit verbundene Erschwernis ausgegl i- chen werden , kommt ein nur dann in Betracht, wenn - wie etwa im Rettungswesen - überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern (vgl. BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372; 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - Rn. 29, BAGE 153, 378) . Solche liegen hier nicht vor. 5 . Die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum U m- fang der im Streitzeitraum von der Klägerin geleisteten Nachtarbeit und sein Rechenwerk zur Ermittlung des Differenzanspruchs haben weder die Beklagte noch die Klägerin mit ihren Revisionen angegriffen. Auf dieser Grundlage erg e- ben sich zu dem vom Landesar beitsgericht bereits ausgeurteilten Betrag weit e- re 4 80,50 Euro brutto als Differenz zwischen dem nach § 6 Abs. 5 ArbZG g e- schuldetem und dem von der Beklagten gezahltem Zuschlag für die Nachtarbeit der Klägerin. 6 . D en Anspruch der Klägerin auf den gesetzl ichen Nachtarbeitszuschlag hat die Beklagte mit der Zahlung des Mindestlohns nach § 24 Abs. 2 MiLoG 55 56 57 58 - 19 - 5 AZR 25/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.5AZR25.17.0 nicht erfüllen können. Der Anspruch auf den Nachtarbeitszuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG beruht auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung und steht neben dem Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nach dem Mi n- destlohngesetz. Wie durch die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags der Mindes t- lohnanspruch nicht erfüllt wird (st. Rspr., zuletzt BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 16 mwN) , kann umg ekehrt a uch eine Entgeltzahlung, welche die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht übersteigt, den Anspruch auf den Nachtarbeitszuschlag nicht nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen bringen. 7 . Zinsen für die noch offene Forderung kann die Klägerin zu den bea n- tra gten Zeitpunkten nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 iVm. § 614 Satz 2 BGB beanspruchen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Linck Volk Biebl E. Bürger J. Schubert 59 60

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