5. Senat - In-vitro-Fertilisation - Entgeltfortzahlung - Mutterschutzlohn

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 167/16 - ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16.0 I. Arbeitsgericht Elmshorn Urteil vom 30. Juli 2015 - 3 Ca 551 d/15 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Urteil vom 7. Januar 2016 - 4 Sa 323/15 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : In - vitro - Fertilisation - Entgeltfortzahlung - Mutterschutzlohn Bestimmung en : BGB § § 276, 277, 366 Abs. 2, §§ 387, 388, 389, 394 Satz 1, § 611 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1; EFZG § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 und Nr. 2, § 5 Abs. 1 Satz 2; MuSchG § 3 Abs. 1, § 11; SGB V § § 27, 27a; ZPO § 562 Abs. 563 Abs. 1 Satz 1 Leitsätze: 1. Bezugspunkt des anspruchsausschließen den Verschuldens iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG ist das Interesse des Arbeitnehmers, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkranku n- gen zu vermeiden. 2. Die Erfüllung eines Kinderwunsches betrifft die individuelle Lebensg e- staltung des Arbeitnehmers und nicht das nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vom Arbeitgeber, als gesetzlicher Ausgestaltung seiner Fürsorgepflicht, zeitlich begrenzt zu tragende allgemeine Krankheitsrisiko. ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 167/16 4 Sa 323/15 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 26. Oktober 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbe itsgericht s Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Weber und - 2 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 3 - Dr. Volk sowie die ehrenamtliche Richterin Christen und den ehrenamtlichen Richter Pollert für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbei tsgerichts Schleswig - Holstein vom 7. Januar 2016 - 4 Sa 323/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten der Revision, an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob ein entstandener Vergütungsanspruch der Klägerin durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Rückforderungsa n- spruch wegen Entgeltfortzahlung erloschen ist, die er im Zusammenhang mit In - vitro - Fe rtilisationen an die Klägerin leis tete . Die im April 1972 geborene Kläge rin ist beim Beklagten seit Januar 1994 als Erzieherin in einer Kindertagesstätte beschäftigt. Der Partner der Kl ä- gerin ist nur eingeschränkt zeugungsfähig. Um eine Schwangerschaft herbeiz u- führen, unterzog sich die Kl ägerin In - vitro - Fertilisationen. Der Beklagte hatte hiervon keine Kenntnis. Die Klägerin legte dem Beklagten für die Zeit räume vom 26. Mai bis zum 3. Juni 2014, vom 14. Juli bis zum 1. August 2014, vom 15. bis zum 29. August 2014 und vom 21. November bis zum 8. Dezember 2014 Arbeitsu n- fähigkeitsbescheinigungen vor. Der Beklagte zahlte an die Klägerin für die se Zeit en die vereinbarte Vergütung. Mit Schreiben vom 19. Februar 2015 teilte er der Klägerin mit, er gehe davon aus, die Fehlzeiten seien durch Insemi nationen verursacht worden, für die er nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sei. Ihm stehe, sofern die Klägerin nicht andere G ründe für ihre Fehlzeiten nachweise, ein Rückzahlungsanspruch iHv . 5.400,27 Euro netto zu. Die Klägerin trat dem 1 2 3 - 3 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 4 - mit Schreibe n vom 9. März 2015 entgegen, erteilte jedoch zunächst keine Au s- kunft über die Ursachen ihrer Fehlzeiten. Der Beklagte übersandte der Klägerin mit Schreiben vom 10. März 2015 Korrekturabrechnungen für die Monate Mai bis August 2014 sowie November und Dezemb er 2014 und wies darauf hin, eine Verrechnung mit Nachzahlungsansprüchen der Klägerin für Januar und Februar 2015 vorgenommen zu haben. Er kündigte an, den seiner Ansicht nach noch offenen Rückzahlungsanspruch von 4.647,91 Euro netto von künftigen Gehaltsa nsprüchen der Klägerin abzuziehen. In den Monaten März bis Juni 2 015 behielt der Beklagte von der Nettov ergütung der Klägerin jeweils 815,47 Euro ein. Die Klägerin ist der Ansicht, d i e A bz ü g e sei en unberechtigt. Ihr habe Entgeltfortzahlung zugestanden. Vom 26. Mai bis zum 3. Juni 2014 sei sie a r- beitsunfähig gewesen, weil eine Zyste habe entfernt werden müssen. Für die übrigen Zeiten hätten die behandelnden Ärzte wegen medizinischer Eingriffe im Rahm en von In - vitro - Fertilisationen bzw. zum Schutz des ungeborenen Lebens Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Die Klägerin hat erstinstanzlich, soweit im Revisionsverfahren von B e- deutung, beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie rückständiges A r- b eitsentgelt iHv. 3.261,88 Euro netto zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ein Entgeltfortza h- lungsanspruch der Klägerin sei nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZG ausg e- schlossen gewesen, weil die Klägerin die Fehlzeiten durch die vo n ihr willkürlich veranlassten ärztlichen Eingriffe schuldhaft herbeigeführt habe. Von Verschu l- den sei auch deshalb auszugehen, weil bei einer Frau nach Vollendung des 40. Lebensjahres keine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit für eine Schwangerschaft d urch In - vitro - Fertilisation bestehe. Die in § 27a SGB V zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung sei auch im Entgeltfortza h- lungsrecht zu berücksichtigen. Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem für die Revision noch erhebl i- chen Umfang von 2.301,83 Euro netto stattgegeben und sie im Übrigen abg e- 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 5 - wiesen . Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des B e- klagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht z ugelassenen Rev i- sion begehrt der Beklagte die vollständige Abweisun g der Klage . Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Lan desarbeitsgericht hat die Beru fung des Beklagten gegen das der Klage teilweise stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Auf Grundlage des bisher fes t- gestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und ggf. in we l- chem Umfang die Klage begrün det ist. Ob eine Aufrechnungslage iSd. § 387 BGB bestand , weil dem unstreitig nach § 611 Abs. 1 BGB iHv. 2.301,83 Euro netto entstandenen Vergütung sa n- spruch der Klägerin ein seinem Gegenstand nach gleicharti ger Anspr uch des Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber stand, kann nicht a b- schließend beurteilt werden. Es steht bisher nicht fest , ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin für Fehlzeit en im Zusammenhang mit In - vitro - Fertilisationen Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG oder § 11 MuSchG zustand oder ob der Beklagte Vergütung ohne Rechtsgrund leistete und deshalb deren Rüc k- za h lung verlangen kann. Mangels ausreichender Feststellungen kann auch nicht entsch i eden werden , ob und ggf. in welcher Höhe der streitgegenständl i- che A nspruch der Klägerin, sollte sie für die Fehlzeiten Vergütung ohne Rechtsgrund erhalten haben , durch Aufrechnungserklärung des Beklagten iSd. § 388 BGB nach § 389 BGB erl oschen wäre . Das führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das La n- desarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im weiteren Verfahren ist Folgendes zu beachten: A. Als Rechtsgrund für die vom Beklagten geleisteten Zahlungen käme ein Entgeltfortzahlungsanspruch der Klägerin nac h § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG i n B e- tracht. 8 9 10 11 - 5 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 6 - I. Ein Arbeitnehmer hat nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG Anspruch auf En t- geltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeit s- unfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Ve r- schulden trifft. II. Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen las sen schon eine Beurteilung, in welchen Zeiträumen die Klägerin krankheitsbedingt arbeit s- unfähig war, nicht zu. 1. Krankheit iSd . § 3 EFZG setzt einen regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand voraus. Regelwidrig ist ein körperlicher oder geistiger Z u- stand dann, wenn er nach allgemeiner Erfahrung unter Berücksichtigung eines natürlichen Verlaufs des Lebensgangs nicht bei jedem anderen Menschen gle i- chen Alters u nd Geschlechts zu erwarten ist (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 228/05 - Rn. 35) . Arbeitsunfä higkeit besteht, wenn der Arbeitnehmer infolge Krankheit seine vertraglich geschuldete Tätigkeit objektiv nicht ausüben kann oder objektiv nicht ausüben sollte, weil die Heilung nach ärztlicher Prognose hierdurch verhindert oder verzögert würde (BAG 23. Ja nuar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 19; 9. Apr il 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 21, BAGE 148 , 16 ; Schaub/Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 98 Rn. 10, 11 ) . Von Arbeitsunfähigkeit ist auch dann auszugehen, wenn erst eine zur Behebung einer Krankheit erforde r- liche Heilbehand lung dazu führt, dass der Arbeitnehmer die geschuldete A r- beitsleistung nicht erbringen kann . 2. Arbeitsunfähigkeit iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist danach bisher nur für die Zeit vom 26. Mai bi s zum 3. Juni 2014 festgestellt, in der d ie Klägerin wegen der Entfer nung einer Zyste nicht in der Lage war, die geschuldete Arbeitslei s- tung zu erbringen. 3. Demgegenüber wird d ie Bewertung des Landesarbeitsgerichts, die Kl ä- gerin sei vom 14. Juli bis zum 1. August 2014, vom 15. bis zum 29. August 2014 und vom 21. bis zum 26 . Nov ember 2014 krankheitsbedingt arbeitsunf ä- hig gewesen , von den tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Die Klägerin 12 13 14 15 16 - 6 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 7 - hat bezogen auf die genannten Zeiträume Arbeitsunfähigkeit bi s her nicht schlüssig dargelegt. a) In der Regel ist der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung iSd . § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt . Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähi g- keitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehe ne und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähi g- k eit. Ihr kommt ein hoher Beweiswert zu. Der Tatrichter ka n n normalerweise den Beweis eine r krankheitsbedingte n Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn der Ar beitnehmer im Rechtsstreit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (st. Rspr., vgl. nur BAG 26. Februar 2003 - 5 AZR 112/02 - zu I 1 der Gründe , BAGE 105, 171 ; 25. Mai 2016 - 5 AZR 318/15 - Rn. 21) . b) Die Klägerin hat die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bisher nicht zur Akte gereicht, dem Beklagten jedoch unstreitig vorgelegt. Unterstellt man zu ihren G unsten , die B escheinigungen seien ordnungsgemäß ausgestell t, ist d e- ren Beweiswert durch den eigenen Sachv ortrag der Kläg erin erschüttert. Im Be rufungsurteil wird zwar - entsprechend dem klägerischen Vortrag - ausg e- führt, die Klägerin sei in den genannten Zeit räumen arbeitsunfähig erkrankt; die behandelnde n Ä rz te hätten aufgrund der durchgeführten Einzelmaßnahmen jeweils Arb eitsunfähigkeitsbescheinigungen erteilt. Gleichzeitig werden jedoch in Tatbestand und Entscheidungsgründen als Ursache der Arbeitsunfähigkeit - vitro - Fertilisationen bzw. der Schutz s dem Vortrag, Ursache der Arbeitsu n- fähigkeit sei der Schutz des ungeborenen Lebens gewesen, ergeben sich g e- wichtige Indizien für die Annahme , Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen se i- en - jedenfalls - nicht durchgehend wegen zu r Arbeitsunfähigkeit führen der E r- krankung en der Klägerin erteilt worden. Der Vortrag der Klägerin ist bisher nicht schlüssig (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17 , BAGE 149, 144 ) . 4. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 14. Juli bis zum 1. August 2014, vom 15. bis zum 29. August 2014 und vom 21. bis zum 17 18 19 - 7 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 8 - 26. Nov ember 2014 käme - unbeschadet der weiteren Anspruchs - voraussetzungen - nur in Betracht, wenn bei der Klägerin ein krankhafter Z u- stand bestand, der zur Arbeitsunfähi gkeit führte. a) Die Klägerin kann entgeltfortzahlungsrechtlich nicht allein aufgrund der Unfruchtbarkeit ihres Partners aa ) Empfängnis - und Zeugungsunfähigkeit sind bei erwachsenen Me n- schen im fortpflanzungsfähigen Alter ne gative physische Abweichungen vom regelgerechten Körperzustand (BVerwG 10. Oktober 2013 - 5 C 32 . 12 - Rn. 1 2 , BVerwGE 148, 106; BFH 16. Dezember 2010 - VI R 43/10 - Rn. 17, BFHE 232, 179) und daher Krankheiten i m S inne d es E ntgeltfortzahlungsgesetzes (HK - ArbR/Spengler 3. Aufl. § 3 EFZG Rn. 19; Kunz/Wedde EFZR 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 41; Treber EFZG 2. Aufl. § 3 Rn. 34; Reinhard/Reinhard EFZG § 3 EFZG Rn. 37; Schmitt EFZG und AAG 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 52) . bb) Hiervon ausgehend stellte zwar die Zeugungsunfäh igkeit des Partners der Klägerin als regelwidriger Körperzustand eine Krankheit dar. Die Empfän g- nisfähigkeit der Klägerin war jedoch nicht eingeschränkt. Erst die In - vitro - Fertilisation und damit in Zusammenhang stehende Eingriffe und Maßnahmen führten bei ihr möglicherweise zu einem regelwidrigen Körperzustand und damit einer Erkrankung. cc) Keine Krankheit ist der durch die Zeugungsunfähigkeit des Partners bedingte unerfüllte Kinderwunsch der Klägerin. Von einer Erkrankung kann nur ausgegangen werden, w enn beim Entgeltfortzahlung beanspruchenden Arbei t- nehmer durch den unerfüllten Kinderwunsch körperliche oder seelische Beei n- trächtigungen mit Krankheitswert hervorgerufen werden . Solche Umstände sind vorliegend weder vorgetragen noch vom Lan desarbeitsgeric ht festgestellt. b) Ebenso wenig stell t en die im Zusammenhang mit der In - vitro - Fertilisation bei der Klägerin vorgenommenen Eingriffe und Maßnahmen eine Heilbehandlung dar, die zur Behebung einer schon vor der In - vitro - Fertilisation bestehenden Krankheit der Klä gerin erforderlich gewesen wäre und mögliche r- 20 21 22 23 24 - 8 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 9 - weise Arbeitsunfähigkeit verursachte. Die Zeugungsunfähigkeit des Partners , die Anlass für die bei der Klägerin vorgenommenen Eingriffe und Maßnahmen war, konnte zwar nur durch eine im Rahmen der In - vitro - Fertilisation vorzune h- mende Behandlung der Klägerin überbrückt werden. Eine Heilbehandlung kann jedoch nicht an die Erkrankung eines Dritten - hier des Partners der Kläg e- rin - anknüpfen ( vgl. BGH 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - zu 2 b der Grü n- de ; Vogelsang Entgeltfortzahlung Rn. 68, 71; Reinecke DB 1998, 130) , sondern nur an eine Erkran kung der Entgeltfortzahlun g begehrenden Arbeitneh merin selbst. Eine solche lag bei der Klägerin vor Beginn der In - vitro - Fertilisationen nicht vor. c) Etwas andere s ergibt sich auch nicht aus den für den Bereich der g e- setzlichen Krankenversicherung in § 27a SGB V zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertungen. Der Vorschrift kann nicht entnommen werden, der Gesetzgeber sehe in der Unfähigkeit des Partners, auf n atürlichem Wege Kinder zu zeugen, eine Erkrankung beider Partner, dh. auch des in seiner Fert i- lität nicht eingeschränkten Partners. Empfängnis - und Zeugungsunfähigkeit werden, wie § 27 Abs. 1 Satz 5 SGB V bestätigt , im Bereich der gesetzlichen Krankenversi cherung grundsätzlich als Krankheit angesehen (vgl. BSG 8. März 1990 - 3 RK 24/89 - BSGE 66, 248) . Nach § 27 Abs. 1 Satz 5 iVm. Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwe n- dig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu ve r- hüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Zur Krankenbehandlung geh ö- ren auch Leistungen zur Herstellung der Zeugungs - oder Empfängnisfähigkeit, wenn diese Fähigkeit nicht vorhanden war oder durch Krankheit oder wegen einer du rch Krankheit erforderlichen Sterilisation verlorengegangen war. De m- gegenüber regelt § 27a SGB V künstliche Befruchtung als besonderen Vers i- cherungsfall. Die Vorschrift stellt gerade nicht auf eine Erkrankung eines oder beider Partner ab, sondern - Sterilität ungeklärt ist - allein auf die Unfähigkeit des Paares, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen (BSG 25. Juni 2009 - B 3 K R 7/08 R - Rn. 13; 3. März 2009 - B 1 KR 12/08 R - Rn. 14) . 25 - 9 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 10 - d ) Die Fehlzeiten der Klägerin ab Juli 2014 wurden unstreitig erst durch I n - vitro - Fertilisationen verursacht. aa ) In - vitro - Fertilisation ist eine Methode der künstlichen Befruchtung, bei der entnommene Eizellen mit präparierten Spermien befru chtet und die Embr y- os anschließend in den Uterus der Frau transferiert werden. Der Vorgang läuft i n mehreren Schritten ab, darunter die hormonelle Stimulation der Eierstöcke mit dem Ziel, mehrere Eizellen gleichzeitig zur Reifung zu bringen, die Entna h- me der Eizellen durch Follikelpunktion , die Befruchtung einer oder mehrerer Eize llen mit aufbereiteten Spermien und die Einsetzung der befruchteten Eizelle oder Eizellen in die Gebärmutter mit dem Ziel der Einnis tung . bb ) Die Klägerin hat den Zeitpunkt und Verlauf der Behandlungen und e i- nen durch sie hervorgerufenen , zur Arbeitsunfähigkeit führenden krankhaften Zustand bisher nicht dargelegt. Sie müsste bezogen auf die einzelnen Zeiträ u- me, in denen nach ihrem Behaupten ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung b e- standen haben soll, darlegen, aus welchen Gründen sie - obwohl die beha n- delnde n Ärzt e wegen r Eingriffe im Rahmen von In - vitro - Fertilisat ionen bzw. zum Arbeitsunfähigkeit bescheinigte n - krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sein soll, die ve r- traglich geschuldete Tätigkeit auszuüben . Hierzu wären Zeitpunkt und Ablauf der In - vitro - Fertilisationen unter Angabe der im Einzelnen vorgenommenen Maßnahmen und Eingriffe sowie ihrer Folgen zu schildern. III. Sollte die Klägerin schlüssig darlegen , in den Zeiträumen ab 14. Juli 2014 insgesamt oder zum Teil krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen zu sein und so llte es dem Beklagten nicht gelingen, dies zu widerlegen, käme ein Entgeltfortzahlungsanspruch nur bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit in B e- tracht. 1. Es ist umstritten, o b durch In - vitro - Fertilisation verursachte krankheit s- bedingte Arbeitsunfähigkeit verschuldet iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist. 26 27 28 29 30 - 10 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 11 - a) Zum Teil wird ein Verschulden generell verneint, weil die In - vitro - Fertilisation im Interesse der Arbeitnehmerin vorgenommen werde und mit ve r- hältnismäßig geringen Risiken verbunden sei. Sie könne daher nicht gegen die Interessen eines verständigen Menschen verstoßen ( Treber EFZG 2. Aufl. § 3 Rn. 34; HK - ArbR/Spengler 3. Aufl. § 3 EFZG Rn. 19; ErfK/Reinhard 16. Aufl. § 3 EFZG Rn. 10, 28) . Zudem h andele es sich um ein sozialadä quates Verha l- ten ( Reinhard/Reinhard EFZG § 3 EFZG Rn. 87) . b) N ach anderer Ansicht soll die infolge In - vitro - Fertilisation eintretende Arbeitsunfähigkeit unverschuldet iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG sein, wenn die Voraussetzung en des § 27a SGB V erfüllt sind . Die dort vorgenommene n Wert - entscheidung en sei en auf das Recht der Entgeltfortzahlung zu übertragen ( NK - GA /Sievers § 3 EFZG Rn. 39 ; Vogelsang Entgeltfortzahlung Rn. 80; Sc h- mitt EFZG und AAG 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 80, 82; HWK/Schliemann 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 69; wohl auch Düwell NZA 2009, 759 , 761; LAG Düsseldorf 13. Juni 2008 - 10 Sa 449/08 - zu II 1 b aa der Gründe; bei Nichtvorliegen der Vorau s- setzungen des § 27a SGB V bereits die Krankheit/Arbeitsunfähigkeit ausschli e- ße nd : Worzalla/Süllwald Kommentar zur Entgeltfortzahlung 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 12; Feichtinger/Malkmus Entgeltfortzahlungsrecht 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 191) . c) Zum Teil wird zwar ein Verschulden verneint , eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortza hlung jedoch mit der Begründung abgelehnt, die In - vitro - Fertilisation diene allein der Erfüllung höchstpersönlicher Wünsche und der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts des Arbeitnehmers ( Müller - Roden NZA 1989, 128 , 131 ) . 2. O b ein anspruchs ausschließendes Verschulden iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vorliegt , hängt davon ab, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit als vorhersehba re, willentlich herbeigeführte Folge einer komplikationslosen In - vitro - Fertilisation eintritt od er sich Krankheitsrisi ken realisieren, die mit der künstlichen Befruchtung oder einer ggf. durch sie bewirkten Schwangerschaft einhergehen. 31 32 33 34 - 11 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 12 - a) Schuldhaft iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG handelt nur der Arbeitnehmer, der in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im e i- genen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt (BAG 18. März 2015 - 10 AZR 99/ 14 - Rn. 1 3 , BAGE 151, 159) . aa) Bei dem Verschulden iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG handelt es sich nicht um ein Verschulden iSv. § 276 BGB, der das Maß an Verhaltens anforderungen des Schuldners gegenüber Dritten bestimmt. Das Entstehen einer Krankheit und/oder die daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit betrifft die Person des A r- vorliegt. Schuldhaft im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts handelt deshalb nur der Arbeitnehmer, der in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Dabei ist - anders als bei der Haftung für Sorgfalt in eigenen Angel e- genheiten nach § 277 BGB - von einem objektiven Maßstab auszugehen. E r- forderlich ist ein grober oder gröblicher Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen und damit ein besonders leichtfertiges oder v orsätzl i- ches Verhalten ( BAG 18. März 2015 - 10 AZR 99/14 - Rn. 14, BAGE 151, 159) . Das Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursachen einer Krankheit oder Arbeitsu n- fähigkeit und eines möglichen Verschuldens des Arbeitnehmers daran liegt beim Arbeitgeber ( BAG 18. März 2015 - 10 AZR 99/14 - Rn. 16, aaO ) . b b) M it § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG soll einerseits der Arbeitnehmer bei unve r- schuldeter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit finan ziell abgesichert werden , andererseits sollen Kostenrisiken zwischen Arbeitgeb er und Krankenversich e- rung verteilt werden (BAG 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 100, 130 ; 18. März 2015 - 10 AZR 99/14 - Rn. 15, BAGE 151, 159) . Ausgehend von dieser gesetzgeberischen Zielsetzung ist das zu wahre n- de Eigenint eresse allein das Interesse des Arbeitnehmers, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden. Au s- schließlich dieses ist Bezugspunkt eines anspruchsausschließenden Verschu l- dens iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZG . 35 36 37 - 12 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 13 - b ) Kein Eigeninteresse iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist die Erfüllung eines Kinderwunsches. Die s gilt, auch wenn Kinder zu haben und aufzuziehen , nicht nur gesellschaftlich wünschenswert ist, sondern für viele Menschen - unabhängig vom Familienstand - eine zentrale Sinngebung ihres Lebens b e- deutet und u ngewollte Kinderlosigkeit häufig als schwere Belastung erlebt wird (vgl. BFH 10. Mai 2007 - I II R 47/ 05 - Rn. 21 , BFHE 218, 141 zur Berücksicht i- gung von Aufwendungen einer unverheirateten, auf natürlich em Weg nicht em p fängnisfähigen Frau für k ünstliche Befruchtung als außer gewöhnliche B e- lastung iSv. § 33 Abs. 1 EStG) . Der Kinderwunsch betrifft die individuelle L e- bensgestaltung des Arbeitnehmers (vgl. BVerfG 27. Februar 200 9 - 1 BvR 2982/07 - Rn. 13 , BVerfGK 15, 152 ) und nicht das nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vom Arbeitgeber, als gesetzliche r Ausgestaltung seiner Fürsorgepflicht , zeitlich begrenzt zu tragende allgemeine Krankheitsrisiko (vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG und zur Entgeltfortzahlung bei Or ganspenden BAG 6. August 1986 - 5 AZR 607/85 - zu I der Gründe , BAGE 52, 313 ) . c ) Entschließt sich die in ihrer Empfängnisfähigkeit nich t eingeschränkte Arbeitnehmerin zur Erfüllung ihres Kinderwunsches zu einer In - vitro - Fertilisation , ist für die Prüfung , ob ein anspruchsausschließende s Verschulden iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZG gegeben ist, von Folgendem auszugehen: aa) Verschuldet ist die Arbeitsunfähigkeit nicht schon, wenn die in § 27a SGB V genannten Voraussetzungen eines Anspruchs auf anteilige Kostentr a- gung der gesetzlichen Krankenversicherung für Sachleistungen bei In - vitro - Fertilisation nicht erfüllt sind. Umgekehrt ist ein Verschulden nicht generell au s- geschlossen, wenn die Voraussetzungen von § 27a SGB V erfüllt sind. Es gibt im En tgeltfortzahlungsge setz keine An haltspunkte, die eine § 27a SGB V en t- sprechende Einschränkung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung oder eine an § 27a SGB V orientierte einschränkende Auslegung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG rechtfertigen könnten. bb ) Es ist vielmehr ausgehend von der Zielsetzung des Entgeltfortza h- lungsgesetzes zu differenzieren. 38 39 40 41 - 13 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 14 - (1) Wird erst durch In - vitro - Fertilisation willentlich und vorhersehbar eine Arbeitsunfähigkeit bedingende Erkrankung herbeige führt, ist von einem vorsät z- lichen Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen, G e- sundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu ve r- meiden , auszugehen und ein Entgeltfortzahlungsanspruch wegen Verschuldens i Sv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZ G ausgeschlossen . (2) E in Verschulden iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZG liegt nicht vor, wenn im Rahmen einer In - vitro - Fertilisation , die nach allgemein anerkannten medizinischen Standards vom Arzt oder auf ärztliche Anordnung vorgenommen wird , ein e z ur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung auftritt , mit de r en Eintritt nicht gerechnet werden musste . (3 ) Verwirklichen sich Krankheitsrisiken , weil die mit der In - vitro - Fertilisation einherg ehenden Maßnahmen und Eingriffe - für die Arbeitnehmerin ohne weiteres erkennbar oder mit ihrem Wissen - nicht nach anerkannten m e- dizinischen Standards vom Arzt oder auf ä rztliche Anordnung vorgenommen wurden, ist v on einem Verschulden iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG au s- zuge hen. (4 ) Ab dem Zeitpunkt des Em bryonentransfer s gelten im Hinblick auf ein Verschulden iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZG die gleichen Grundsätze wie bei einer durch natürliche Empfängnis herbeigeführten Schwangerschaft . (a ) A ls Beginn der Schwangerschaft ist b ei einer In - vitro - Ferti lisation die Einsetzung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter anzusehen, dh. der Zeitpunkt der Verbindung einer befruchteten Eizelle mit dem Organismus der Frau durch den Embryonentransfer (vgl. ausführlich zum Meinung s stand BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 19 ff. mwN , BAGE 151, 189) . Auch bei der natürlichen Empfängnis beginnt die Schwangerschaft mit der Konzeption, nicht erst mit der Nidation (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 23 , BAGE 151, 189 ) . 42 43 44 45 46 - 14 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 15 - (b ) M it dem Embryonentransfer ist ein Zus tand erreicht, der demjenigen einer durch natürliche Befruchtung herbeigeführten Schwangerschaft entspricht. Für die Arbeitnehmerin, die sich einer In - vitro - Fertilisation unterzogen hat, ge l- ten im Hinblick auf die Erhaltung ihrer Gesundheit und Arbeitsfähi gkeit als zu wahrendes Eigeninteresse dieselben Verhaltensobliegenheiten und Verschu l- densmaßstäbe iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 EFZG wie für eine auf anderem Wege schwanger gewordene Arbeitnehmerin, in einer im Übrigen vergleichb a- ren Situation. 3. Hiervon ausgehend könnte erst, wenn die Klägerin Zeitpunkt und Ablauf der In - vitro - Fertilisationen unter Angabe der im Einzelnen vorgenommenen Maßnahmen und Eingriffe sowie ihrer Folgen darlegte und der Beklagte Gel e- genheit hatte, hierzu Stellung zu nehmen , beurteilt werden, ob eine mögliche r- weise eingetretene Arbeitsunfähigkeit von der Klägerin verschuldet war. IV. Wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu den U r- sachen einer möglicherweise bestehenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähi g- ke it kann derzeit auch nicht entschieden werden, ob ein em Entgeltfortzahlung s- a nspruch teilweise § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG entgegenstand . 1. Wird ein Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunf ä- hig, verliert er nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG wegen d er erneuten Arbeitsunf ä- higkeit den Entgeltfortzahlungsanspruch für einen weiteren Zeitraum von höch s- tens sechs Wochen nur dann nicht, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war ( Nr. 1) oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Kran k- heit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist (Nr. 2). Vor Ablauf dieser Frist entsteht ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von sechs W o- chen daher nur dann, wen n die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht (BAG 10. September 2014 - 10 AZR 651/12 - Rn. 25 , BAGE 149, 101 ) . 2. Ist der Arbeitnehmer innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG länger als sechs Wochen an der Erbringung der Arbeit s- leistung verhindert, gilt eine abgestufte Darlegungs - und Beweislast. Zunächst 47 48 49 50 51 - 15 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 16 - muss der Arbeitnehmer - soweit sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dazu keine Angaben entnehmen lassen - darlegen, dass keine Fortsetzungse r- krank ung besteht. Hierzu kann er eine ärztliche Bescheinigung vorlegen. B e- streitet der Arbeitgeber, dass eine neue Erkrankung vorliegt, hat der Arbei t- nehmer Tatsachen vorzutragen, die den Schluss erlauben, es habe keine For t- setzungserkrankung bestanden. Dabei h at er den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Die Folgen der Nichterweislichkeit einer Fortse t- zungserkrankung hat der Arbeitgeber zu tragen (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 6 der Gründe, BAGE 115, 206 ; 10. September 2014 - 10 AZ R 651/12 - Rn. 2 7 , BAGE 149, 101 ) . 3 . Ob eine ggf. bestehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin jeweils durch neue Erkrankungen oder durch eine oder mehrere Fortsetzungserkrankung (en) bedingt war, steht derzeit nicht fest. Den Parteien ist deshalb unter Berücksic h- tigung der vorgenannten Grundsätze einer abgestuf ten Darlegungs - und B e- weislast zunächst Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben. Im erneuten B e- rufungsverfahren wird zu beachten sein, dass eine Fortsetzungserkrankung auch dann vor liegt , wenn sic h - trotz verschiedener Krankheitssymptome - eine Erkrankung als eine Fortsetzung der früheren dar stell t , weil die wiederholte A r- beitsunfähigkeit auf demselben nic ht behobenen Grundleiden beruht (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 206; 14. November 1984 - 5 AZR 394/82 - zu 1 der Gründe, BAGE 47, 195; 25. Mai 2016 - 5 AZR 318/15 - Rn. 11) . Es wird deshalb auch zu prüfen sein, ob eine ggf. ab 14. Juli 2014 eingetretene Arbeitsunfähigkeit der Klägerin insg esamt oder teilweise auf demselben Grundleiden beruhte wie ihre Arbeitsunfähigke it im Zeitraum vom 26. Mai bis zum 3. Juni 2014. B . Als Rechtsgrund für die vom Beklagten geleisteten Zahlungen käme ein Anspruch der Klägerin auf Mutterschutzlohn nach § 11 i Vm. § 3 Abs. 1 MuSchG in Betracht. I. Lag in den Zeiträumen ab 14. Juli 2014 keine oder keine durchgehende Erkrankung vor o der führte eine Krankheit nicht zur Arbeitsunfähigkeit der Kl ä- gerin, wären zwar die Voraussetzungen eines Entg eltfortzahlungsanspruchs 52 53 54 - 16 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 17 - nach § 3 Abs. 1 EFZG nicht gegeben , es könnte aber eine Vergütungspflicht des Beklagten nach § 11 MuSchG bestanden haben , wenn die behandelnde n Ärz Arbeitsunfähig bescheini gten , weil sie bei Fortdauer der Beschäft i- gung der Klägerin das un geborene Leben als gefährdet ansah en (vgl. BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 753/00 - zu I 4 der Gründe mwN) . 1 . In einem Arbeitsverhältnis stehenden Frauen ist nach § 11 MuSchG unter den weiteren in der Vorschrift genannten Voraussetzungen vom Arbeitg e- ber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der let z- ten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetr e- ten ist, ua. dann weiter zu gewähren, wenn sie wegen eines Beschäftigung s- ver bots nach § 3 Abs. 1 MuSchG teilweise oder völlig mit der Arbeit aus setzen. 2. Ein Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG kommt danach für Zeiträume nach dem Embryonentransfer , der b ei einer In - vitro - Fertilisation a ls Beginn der Schwangerschaft anzusehen ist ( vgl. Rn . 4 6 ) , in Betracht, soweit nach ärztlichem Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei For t- dauer der Beschäftigung gefährdet ist . Für frühere Zeiträume scheidet ein A n- spruch mangels Schwangerschaft aus. II . Auf Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden , ob die Klägerin Anspruch auf Zahlung von Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG hatte . Es steht bisher nicht fest, o b den Fehlzeiten der Kl ä- gerin insgesamt oder zum Teil ein Embryonentransfer voraus g ing , ob die b e- handelnde n Ärz te, indem sie zum Schutz des ungeborenen Le bens Arbeitsu n- fähigkeit bescheinigte n, konkludent ein Beschäftigungsver bot aussprachen und ob im Übrigen die Voraussetzungen eines Beschäftigungsverbot s nach § 3 Abs. 1 MuSchG erfüllt waren. Nachdem die Vorinstanzen hierauf nicht hing e- wiesen haben, ist den Parteien im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen. C. S ollte die Klägerin für die Fehlzeiten Vergütung ohne Rechtsgrund e r- halten haben, ist im erneuten Berufungsverfahren zu prüfen, ob und ggf. in we l- 55 56 57 58 - 17 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 - 18 - cher Höhe der streitgegenständliche A nspruch der Klägerin durch Aufrec h- nungserklärung des Beklagten iSd. § 388 BGB nach § 389 BGB erloschen ist . I. Eine Aufrechnung setzt voraus, dass klar i st, mit welcher Forderung gegen die Hauptforderung aufgerechnet wird. Für die Geltendmachung einer Aufrechnung mit einer Gegenforderung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO (vgl. BAG 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 - Rn. 102) . Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrags, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig. Der Umfang der Rechtskraft darf nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund einer Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, welche der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche in welcher Höhe erloschen sind (vgl. BAG 22. März 2000 - 4 AZR 120/99 - zu II der Gründe ; 23. Februar 2016 - 9 AZR 226/15 - Rn. 25 ) . II. Dies ist vorliegend bisher nicht der Fall. 1. Anhand der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen ist nicht erkennbar, wie sich die vom Beklagten zuletzt mit Schreiben vom 10. März 2015 geltend gemachte Gegenforde rung iHv. 4.647,91 Euro netto z usamme n- setzt. Dem Vortrag des Beklagten kann nicht entnommen werden, für welche Zeiten er in welcher Höhe die Rückzahlung geleisteter Entgeltfortzahlung als Teil der Gesamtforderung von 4.647,91 Euro netto geltend machte. Es kann deshalb s elbst unter Berüc ksichtigung der Tilgungsreihenfolge aus § 396 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 366 Abs. 2 BGB nicht festgestellt werden, welcher Teil des A n- spruchs der Klägerin ggf. durch Aufrechnung des Beklagten erloschen ist. 2. Nachdem der Beklagte in den Vorinstanzen nicht auf die mögliche r- weise fehlende Bestimmtheit der Aufrechnungserklärung hingewiesen wurde, ist ihm Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrags zu geben. In diesem Z u- sammenhang wird der Beklagte auch darzulegen haben, in welcher Höhe Rüc k- forderungsansprüche bereit s durch Aufrechnungen in den Monaten Januar und Februar 2015 erloschen sind . 59 60 61 62 - 18 - 5 AZR 167/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR167.16 .0 3. Darüber hinaus wird das Landesarbeitsgericht die vom Beklagten da r- zulegende Einhaltung der nach § 394 Satz 1 BGB zu beachtenden Pfändung s- freigrenzen (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 9 AZR 226/15 - Rn. 23 ) zu überprüfen haben. Müller - Glöge Weber Volk A. Christen Dirk Pollert 63

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