- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 814/09 6 Sa 219/09 und 6 Sa 311/09 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. Dezember 2010 URTEIL Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 8. Dezember 2010 durch den Vizepräsidenten des Bundes-arbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht - 2 - 5 AZR 814/09 - 3 - Dr. Laux, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamt-lichen Richter Feldmeier und Mandrossa für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. Oktober 2009 - 6 Sa 219/09 und 6 Sa 311/09 - auf-gehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Dezember 2008 - 10 Ca 16711/08 - wird zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die klagende Bundesagentur für Arbeit nimmt die Beklagte als Haupt-unternehmerin wegen der Leistung von Insolvenzgeld aus übergegangenem Recht nach § 1a Arbeitnehmer-Entsendegesetz in der vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2007 bzw. 1. Juli 2007 bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: AEntG aF) in Anspruch. Die Beklagte ist ein Bauunternehmen und führte die Bauvorhaben T, M und Mi durch. Sie betraute die B mit der Ausführung der Estriche. Über das Vermögen der B wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 16. Juli 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin gewährte - soweit für das vorliegende Verfahren von Inter-esse - 14 Arbeitnehmern der B Insolvenzgeld und meldete am 2. August 2007 übergegangene Ansprüche auf Arbeitsentgelt iHv. insgesamt 300.000,00 Euro zur Tabelle an. Mit Schreiben vom 3. September 2008 machte sie gegenüber der Beklagten einen Anspruch nach § 1a AEntG aF iHv. 18.360,67 Euro geltend. 123- 3 - 5 AZR 814/09 - 4 - Mit ihrer am 14. Oktober 2008 eingereichten Klage hat die Klägerin gel-tend gemacht, die 14 Arbeitnehmer der B, denen sie Insolvenzgeld gewährte, seien im Insolvenzgeldzeitraum auf den genannten Bauvorhaben beschäftigt gewesen. Deren Ansprüche gegen die Beklagte aus § 1a AEntG aF seien nach § 187 SGB III auf sie übergegangen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.291,56 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Oktober 2008 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung ver-treten, die Haftung nach § 1a AEntG aF gehe nicht auf die Bundesagentur für Arbeit über. Das ergebe sich aus dem Schutzzweck der Vorschrift und aus ihren Grundrechten. Zudem hat sie sich auf den Verfall der Ansprüche berufen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Mit der vom Landes-arbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wieder-herstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. I. Der Anspruch eines Arbeitnehmers des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer nach § 1a AEntG aF - sein Bestehen auch in der Insolvenz des Nachunternehmers zugunsten der Klägerin unterstellt - geht weder un-mittelbar nach § 187 Satz 1 SGB III noch iVm. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf die Klägerin über. 1. Gemäß § 187 Satz 1 SGB III gehen mit dem Antrag auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit über die Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die 45678910- 4 - 5 AZR 814/09 - 5 - einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen. Das ist der (Mindest-)Lohn-anspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber (vgl. § 183 Abs. 1 SGB III; Krodel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 183 Rn. 61), nicht aber die Haftung nach § 1a AEntG aF. Letztere begründet keinen Anspruch auf Insolvenzgeld. Soweit die Entscheidungen des Senats vom 12. Januar 2005 (- 5 AZR 617/01 - zu IV 2 b bb (1) und IV 2 c dd (4) der Gründe, BAGE 113, 149 und - 5 AZR 279/01 - zu V 2 b bb (1) und V 2 c dd (4) der Gründe, EzAÜG AEntG § 1a Nr. 7) dahingehend verstanden werden könnten, der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Hauptunternehmer aus § 1a AEntG aF gehe nach § 187 Satz 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit über, hält der Senat daran nicht fest. 2. Der Übergang der Haftung nach § 1a AEntG aF vollzieht sich auch nicht aufgrund von §§ 412, 401 Abs. 1 BGB. Nach § 412 BGB findet auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes ua. die Vorschrift des § 401 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung. Danach gehen mit der abgetretenen Forde-rung die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie be-stehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über. Die Haftung nach § 1a AEntG aF ist keine iSd. § 401 Abs. 1 BGB be-stellte Bürgschaft, sondern eine gesetzlich angeordnete Bürgenhaftung (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 688/05 - Rn. 14, BAGE 119, 170; Mohr in Thüsing AEntG § 14 Rn. 3). Es ist zwar allgemein anerkannt, dass die Auf-zählung in § 401 Abs. 1 BGB nicht abschließend ist und die analoge An-wendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Nebenrechte im Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich vorausgesetzt wurde. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst sie auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind (BGH 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04 - ZInsO 2007, 94; 19. März 1998 - IX ZR 242/97 - BGHZ 138, 179; ähnlich BAG 23. Januar 1990 - 3 AZR 171/88 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 64, 62). Die Haftung nach § 1a AEntG aF ist aber im Verhältnis zum Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber nicht als ein solches Nebenrecht anzusehen (aA, 1112- 5 - 5 AZR 814/09 - 6 - jedoch ohne Begründung, Däubler/Lakies TVG 2. Aufl. Anh. 2 zu § 5 TVG Rn. 14; Koberski/Asshoff/Hold AEntG 2. Aufl. § 1a Rn. 25; Ulber AEntG § 14 Rn. 23; Voelzke in Hauck/Noftz SGB III Stand Dezember 2010 § 187 Rn. 27). Zur Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs des Arbeitnehmers ist der Über-gang der gesetzlich angeordneten Bürgenhaftung nicht erforderlich, denn mit dem Insolvenzgeld ist dem Arbeitnehmer in diesem Umfange die Erfüllung seines Anspruchs gewiss. Zudem ergibt sich dieses Ergebnis aus den Normzwecken des § 1a AEntG aF. § 401 Abs. 1 BGB bezweckt, dass bei der Übertragung einer Forderung die mit ihr verbundenen rechtlichen Vergünstigungen und Vorteile auch dem neuen Gläubiger erhalten bleiben (MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 401 BGB Rn. 1). Bei der Abtretung der Hauptforderung gehen deshalb solche Nebenrechte auf den neuen Gläubiger über, die zwar nicht in § 401 Abs. 1 BGB ausdrücklich genannt sind, aber gleichwohl der Verwirklichung und Sicherung der Hauptforderung dienen (Staudinger/Busche Neubearbeitung 2005 § 401 BGB Rn. 28). Über den Zweck des § 401 Abs. 1 BGB geht die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF jedoch hinaus. Sie ist kein bloßes Hilfsrecht zur Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs aus dem Arbeits-verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Nachunternehmer, sondern verschafft dem Arbeitnehmer einen weiteren Schuldner, den er unmittelbar in Anspruch nehmen kann. Die Haftung nach § 1a AEntG aF dient nicht nur der Sicherung des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Nachunternehmer als seinem Arbeitgeber. Sie soll zwar auch sicherstellen, dass die Arbeitnehmer des Nachunternehmers unabhängig von den arbeitsvertraglichen Verein-barungen den rechtlich garantierten Mindestlohn tatsächlich durchsetzen können und tatsächlich erhalten, sie verfolgt aber zugleich präventive Zwecke. Seine Haftung nach § 1a AEntG aF soll den Hauptunternehmer veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer verstärkt auf deren Zuver-lässigkeit zu achten und so dazu beizutragen, dass zwingende Mindestarbeits-bedingungen eingehalten werden (BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - zu IV 2 b bb (2) (b) der Gründe, EzAÜG GG Nr. 9). Außerdem wollte der Gesetz-geber damit Schwarzarbeit in der Bauwirtschaft verhindern, mehr Arbeitsplätze 13- 6 - 5 AZR 814/09 schaffen und Schmutzkonkurrenz unterbinden, die kleinere und mittlere Be-triebe in der Vergangenheit vom Markt gedrängt hatte (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - zu IV 2 b bb (1) (a) der Gründe, aaO; BT-Drucks. 14/45 S. 17; BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu IV 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 113, 149). Das verbietet es, die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF als bloßes Nebenrecht zum Mindestlohnanspruch des Arbeit-nehmers gegen den Nachunternehmer anzusehen und schließt die analoge Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB aus. II. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Haftung des Hauptunter-nehmers nach § 1a AEntG aF entsprechend dem Gesetzeswortlaut auch im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers besteht oder dem Art. 12 Abs. 1 GG entgegensteht (ausdrücklich offengelassen in BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - zu IV 2 b bb (4) (b) der Gründe, EzAÜG GG Nr. 9). III. Die Klägerin hat gem. §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Müller-Glöge Laux Biebl Feldmeier Mandrossa 1415
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