5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 22.10.2014, 5 AZR 731/12.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Oktober 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 750/12 - I. Arbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 3. November 2011 - 4 Ca 2422/11 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 26. Juni 2012 - 7 Sa 686/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Klage auf zukünftige Leistung - Anrechnung individueller Entgelterhöhun- gen auf die ERA - Ausgleichs - und Überschreiterzulage Bestimmung en : ArbGG § 45; BetrVG § 87 Abs. 1 Eingangshalbs., § 87 Abs. 1 Nr. 10; BGB § 366 Abs. 2, § 611 Abs. 1; ERA - Einführungstarifvertrag für die ba y- erische Metall - und Elektroindustrie vom 1. November 2005 § 5; ZPO §§ 259, 264 Nr. 2, § 269 Abs. 1, § 559 Abs. 1 Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 731/12 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 750/12 7 Sa 686/11 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Oktober 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, p p . Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22 . Oktober 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Jungbluth und die ehrenamtliche Richterin Matta usch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 750/12 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 26. Juni 2012 - 7 Sa 686/11 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 26. J uni 2012 - 7 Sa 686/11 - aufgehoben, soweit es der Klage stat t- gegeben hat. 3. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 3. November 2011 - 4 Ca 2422/11 - wird zurückgewiesen. 4. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung un d der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anrechnung individueller Entgelterhöhu n- gen auf ERA - Besitzstandszulagen. Die Klägerin ist bei der Beklagten am Standort E beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit die zw i schen dem Verband der Bayerischen Metall - und Elektro - Industrie e.V. und der Industriegewerkschaft Metall geschlossenen Tarifverträge für die M e- tall - und Elektroindustrie Anwen dung, insbesondere der Entgeltrahmentarifve r- trag vom 1. November 2005 (im Folgenden ERA - TV), der ERA - Einführungs - tarifvertrag vom 1. November 2005 (im Folgenden ERA - ETV), der Tarifvertrag ERA - Anpassungsfonds vom 19. Dezember 2003 (im Folgenden TV - ERA - Anpa ssungsfonds) sowie der Manteltarifvertrag vom 23. Juni 2008 (im Folge n- den MTV). Im ERA - ETV ist ua. geregelt: 1 2 3 - 3 - 5 AZR 750/12 - 4 - 5 Besitzstandsregelung 1. Aus Anlass der erstmaligen Anwendung des ERA - TV darf nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften für den einzelnen Arbeitnehmer keine Minderung seines bisherigen tariflichen Entgelts , bestehend aus tariflichem Grundlohn zuzüglich individueller Lei s- tungszulage bzw. Akkordmehrverdienst oder Prämie o der tariflichem Gehalt zuzüglich individueller Lei s- tungszulage , erfolgen. 2. Für den Fall, dass das bisherige tarifliche Entgelt zum Stichtag der Ersteinführung des ERA - TV das neue tarifliche ERA - Entgelt überschreitet, erfolgt die Sicherung des Einkommens durch Ausweisung einer Entgeltdifferenz in dieser Höhe. 3. Eine Entgeltdifferenz gem. Ziff. 2 in Höhe von bis zu 10% des bisherigen tariflichen Entgelts wird als Au s- gleichszulage, eine darüber hinausgehende Differenz als Überschreiterzulage zuzüglich zum neuen tarifl i- chen ERA - Entgelt gezahlt. Die Überschreiterzulage nimmt an Tariferhöhungen teil. Die Ausgleichszulage vermindert sich entspr e- chend. Die Ausgleichszulage nimmt nicht an Tariferhöhu n- gen teil. Sie wird reduziert um die erste Erhöhung des Tarifentgelts in voller Höhe. Dies kann frühe s- te ns zwölf Monate nach der Mitteilung der Erstei n- gruppierung an den Arbeitnehmer durch den Arbei t- geber gem. § 3 Ziff. 10 erfolgen. Alle nachfolgenden Erhöhungen der Tarifentgelte werden bis auf 1% - Punkt des tariflichen Erhöhungsprozentsatzes auf die verblieb ene Ausgleichszulage angerechnet. 4. Auf die Ausgleichszulage und die Überschreiterzul a- ge werden in voller Höhe angerechnet: - individue lle Erhöhungen des Grundentgelt a n- spruches zzgl. daraus resultierender Erhöhu n- g en des leistungsabhängigen Entgelts; - Erhöhungen der Erschwerniszulagen. - 4 - 5 AZR 750/12 - 5 - Im TV - ERA - Anpassungsfonds heißt es ua.: 2 Präambel Der ERA - Anpassungsfonds dient der Sicherstellung eines gleitenden Übergangs vom heutigen Tarifsystem auf das ERA - Entgeltsystem für alle Die Beklagte führte ERA zum 1. April 2007 ein. Die Klägerin wurde neu eingruppiert. Ihr Monatsentgelt setzte sich zunächst ua. aus dem Grundentgelt nach Entgeltgruppe 02/B 0 sowie einer Ausgleichszulage und einer Überschre i- terzulage nach § 5.3 ERA - ETV zusammen. Seit Mai 2009 übt die Klägerin eine andere Tätigkeit aus. Sie ist seither in die Vergütungsgruppe 03/B 0 eingruppiert. Die Beklagte rechnete die aus der Höhergruppierung resultierende individuelle Entgelterhöhung zunächst auf die Überschreiterzulage an. Diese entfiel damit insgesamt. Einen Teil des Restb e- trags rechnete sie auf die Ausgleichszulage an und zahlte diese ab Mai 2009 nur noch in reduzierter Höhe aus. Die Beklagte zog die Erhöhung der tariflichen Entgelte um 2,7 % z um 1. April 2011 auf den 1. Februar 2011 vor. 1,7 % hiervon rechnete sie auf die verbliebene Ausgleichszulage an. Ab 1. Februar 2011 zahlte sie der Klägerin ein Monatsentgelt, das sich ua. aus dem Grundentgelt nach Vergütungsgru p- pe 03/B 0 und der - nochmals - reduzierten Ausgleichszulage zusammensetzte. Mit ihrer am 18. April 2011 eingereichten, mehrfach erweiterten Klage begehrt die Klägerin ab Februar 2011 die Zahlung von monatlich weiteren 39,05 Euro brutto. Sie ist der Ansicht, die durch die Höhergruppi erung bewirkte individuelle Erhöhung ihres Entgelts sei zunächst auf die Ausgleichszulage a n- zurechnen gewesen. Der Tarifvertrag sehe keine lediglich temporäre Sicherung u- § 5.4 ERA - ETV mit Bedacht gewählt worden, um die Rangfolge der Anrechnung vorzugeben. Die unterschiedliche Wertigkeit der Zulagen - in G e- stalt einer flüchtigen Ausgleichszulage und einer perspektivisch angelegten Überschreiterzulage - sei auch bei der Anr echnung individueller Entgelterh ö- 4 5 6 7 8 - 5 - 5 AZR 750/12 - 6 - hungen zu berücksichtigen. Die von der Beklagten vorgenommene Anrechnung könne zudem wegen fehlender Beteiligung des Betriebsrats nicht aufrechterha l- ten bleiben. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen sinngemäß beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 390,50 Euro brutto nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, beginnend ab 1. Dezember 2011 an sie für jeden Monat bis späte s- tens zum jeweiligen Monatsende 39,05 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpun k- ten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem er s- ten Tag des jeweiligen Folgemonats zu zahlen, unter der Bedingung, dass der Bestand und der Inhalt des Arbeitsverhältnisses unverändert bleiben, die in di e- sem Rahmen erbrachten Arbeitsleistungen vertrag s- gemäß sind bzw. die Voraussetzungen der Ausna h- metatbestände, wie Annahmeverzug, nicht durch die Klägerin zu vertretende Unmöglichkeit der Arbeit s- leistung, Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen, E ntgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder an Feiertagen, Erholungsurlaub oder Betriebsrisiko, die trotz Nichtarbeit die Fortzahlung des Arbeitsen t- geltes in bisheriger Höhe anordnen, erfüllt sind und der Anspruch nicht durch die gesetzlich vorgeseh e- nen Fälle von Mutterschutz und Elternzeit sowie Pflegezeit entfällt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Einführung von ERA sei mit dem Ziel erfolgt, die Unterscheidung zwischen A r- beitern und Angestellten beim Entgelt, also die Existenz zweier verschiedener Entgeltlinien aufzuheben. Individuelle Entgelterhöhungen seien deshalb vorra n- gig auf die tarifdynamische Überschreiterzulage anzurechnen. Andernfalls wü r- den zunächst in eine niedrigere Entgeltgruppe eingruppierte Arbeitnehmer, die wegen der im Vergleich zu vorher höheren Vergütung eine Überschreiterzulage erhalten hätten, gegenüber den Arbeitnehmern bevorzugt, die bereits aufgrund der Ersteingruppierung nach ERA oder bei Einstellung in die höhere Verg ü- tungsgruppe eingruppiert w orden seien. Grundgedanke der ERA - Einführung sei 9 10 - 6 - 5 AZR 750/12 - 7 - es jedoch gewesen, die Eingruppierung und somit die Entgeltzahlung primär an der übertragenen Aufgabe auszurichten. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewi esen. A uf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsg e- richts teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die Monate Februar bis November 2011 jeweils 1,21 Euro brutto sowie künftig b e- ginnend ab Dezember 2011 monatlich 1,21 Euro br utto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Berufung zurückgewiesen. Es hat die Revision für beide Parteien zugelassen . Die Klägerin verfolgt mit der Revis i- on ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter. Sie hat mit der Revisionsbe grü n- dung beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Monate Februar 2011 bis September 2012 monatlich 39,05 Euro brutto sowie künftig beginnend ab 1. Oktober 2012 monatlich 39,05 Euro brutto jeweils nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte begehrt m it ihrer Revision weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die der Beklagten begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil d es Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Der auf künftige Leistung gerichtete Klageantrag ist unzulässig. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Landesarbeits gericht der Berufung der Klä gerin teilweise stattgegeben und die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts zu Za h- lungen verurteilt hat, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO. I. Die auf sofortige Leistung für die Monate Februar 2011 bis Mai 2012 gerichteten Zahlungsanträge sind unbegründet. 11 12 13 - 7 - 5 AZR 750/12 - 8 - 1. Die Anträge sind zulässig. Hinsichtlich der Monate Dezember 2011 bis Mai 2012 ist die Umstellung des Antrags in der Revision zulässig, weil die Klage insoweit schon in der Berufungsinstanz nicht auf künftige Leistung g erichtet war. Auf die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 259 ZPO kommt es - bezogen auf diese Monate - nicht an. a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage durch das Berufungsgericht ist der der letzten mündlichen Verhandl ung vor dem Landesarbeitsgericht (BGH 4. Mai 2005 - VIII ZR 5/04 - zu II 1 der Gründe mwN) . Am 12. Juni 2012, dem Termin der Berufungsverhandlung, war die Kl a- ge für den Zeitraum Dezember 2011 bis Mai 2012 nicht mehr auf eine zukünft i- ge Leistung gerichtet. Die Vergütungsansprüche der Klägerin, deren Zahlung nach § 16.1 (II) MTV am Schluss des Kalendermonats für den laufenden Monat erfolgt, waren bereits fällig. Das Berufungsgericht hätte über diese bereits fäll i- gen Ansprüche entscheiden können, ohne dass es einer Änderung des Antrags bedurfte (vgl. BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07 - Rn. 40 ; BGH 4. Mai 2005 - VIII ZR 5/04 - aaO ; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 259 Rn. 4, § 257 Rn. 7) . b) § 559 Abs. 1 ZPO steht der Umstellung der Anträge in der Revision nicht entgegen. Die Klägerin trägt damit lediglich der vor Schluss der mündl i- chen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht eingetretenen Fälligkeit der Vergütungsansprüche für die Monate Dezember 2011 bis Mai 2012 Rechnung. Dem Senat ist auf Grundlage der vom L andesarbeitsgericht getroffenen Fes t- stellungen eine Sachentscheidung möglich. 2. Ein Anspruch der Klägerin nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 5.3 Unte r- abs. 1 ERA - ETV auf weitere Zahlungen iHv. monatlich 39 , 05 Euro brutto für die Monate Februar 2011 bis Mai 2012 besteht nicht. Die Beklagte hat die individ u- elle Entgelterhöhung nach § 5.4 ERA - ETV zu Recht vorrangig auf die Übe r- schreiterzulage angerechnet. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags. Die Erfüllung der sich unter Zugrundelegung dieser Anrechnungsweis e ergebenden Vergütungsansprüche der Klägerin durch die Beklagte steht außer Streit. 14 15 16 17 - 8 - 5 AZR 750/12 - 9 - a) Wie zu verfahren ist, wenn die individuelle Entgelterhöhung niedriger ist, als die Summe von Ausgleichs - und Überschreiterzulage, gibt der Wortlaut von § 5.4 ERA - ETV n icht vor. Die Reihenfolge in der die Zulagen genannt sind, beinhaltet keine Festlegung, wie die Anrechnung vorzunehmen ist. § 5.4 ERA - ETV ist - für sich betrachtet - lediglich zu entnehmen, dass individuelle Entgelt - erhöhungen - im Gegensatz zu tariflichen - nicht nur auf die Ausgleichszulage, sondern in voller Höhe auf beide Zulagen anzurechnen sind. b) Die vorrangige Anrechnung individueller Entgelterhöhungen auf die Überschreiterzulage folgt jedoch aus Sinn und Zweck der tariflichen Besit z- standsregelung und der Systematik des Tarifvertrags. aa) Mit der Einführung von ERA sollte, wie sich ua. aus § 2 TV - ERA - Anpassungsfonds ergibt, ein einheitliches betriebliches Entgeltniveau erreicht werden. Die Absicht der Tarifvertragsparteien, dieses Ziel zeitnah umz usetzen, ist einer Vielzahl von Bestimmungen des ERA - ETV zu entnehmen, die auf e i- nen Anpassungszeitraum von maximal fünf Jahren abstellen (vgl. zB § 6.5 ERA - ETV und § 6.6 ERA - ETV zur Entgeltanpassung bei Arbeitnehmern, deren bisheriges tarifliches Entgelt das neue tarifliche ER A - Entgelt unterschreitet; § 4.2 ( V ) Unterabs. 3 Satz 2 ERA - ETV zum Korrekturzeitraum im Zusamme n- hang mit der Umrechnung von Leistungszulage, Prämie und Akkord aus Anlass der ERA - Einführung; § 7.6 ERA - ETV zur Kompensation betriebliche r Mehrko s- ten und § 7.7 ERA - ETV zur Weitergabe von betrieblichen Kosteneinsparungen an die Arbeitnehmer) . bb) Auch in den differenzierten - im Fall individueller Entgelterhöhungen die Besitzstandsregelung einschränkenden - Anrechnungsregelungen in § 5.3 U n- terabs. 2 ERA - ETV und § 5.4 ERA - ETV kommt zum Ausdruck, dass die Verg ü- tung aller Arbeitnehmer auf ERA - Niveau angeglichen werden soll. Dieser Zie l- setzung eines möglichst zeitnahen Übergangs auf das ERA - Entgeltsystem wird allein mit einer vorrangigen Anrechn ung individueller Entgelterhöhungen auf die Überschreiterzulage entsprochen. Anhaltspunkte für eine Anrechnung gleic h- rangig auf beide Zulagen oder im Verhältnis ihres Anteils am Gesamtvolumen 18 19 20 21 - 9 - 5 AZR 750/12 - 10 - der Besitzstandszulagen, sind demgegenüber dem Tarifvertrag nich t zu en t- nehmen. (1) Die Besitzstandsregelung in § 5 ERA - ETV sichert das zum Zeitpunkt der Einführung von ERA erzielte Entgelt. Dies ist der Formulierung in § 5.1 ERA - - einzelnen Arbeitnehm er keine Minderung seines bisherigen tariflichen Entgelts 5.2 ERA - ETV stellt ebenfalls ausdrücklich auf das - Der Tarifvertrag schreibt damit eine Unter grenze fest. Überschreitet das bish e- rige tarifliche Entgelt das neue tarifliche ERA - Entgelt, sichert der Tarifvertrag das bisherige Entgeltniveau, indem die nach § 5.2 ERA - ETV zu ermittelnde Entgeltdifferenz durch Zahlung der nach § 5.3 Unterabs. 1 ERA - ETV zu gewä h- renden Ausgleichs - und Überschreiterzulage auszugleichen ist. (2) Spätere Erhöhungen des ERA - Entgelts sind nach den Bestimmungen des Tarifvertrags anzurechnen. Dabei differenziert der Tarifvertrag durch g e- sonderte, voneinander unabhängige Anrechn ungsbestimmungen zwischen T a- riferhöhungen (§ 5.3 Unterabs. 2 ERA - ETV) und individuellen Entgelterhöhu n- gen (§ 5.4 ERA - ETV) . (a) Die Ausgleichszulage, die iHv. bis zu 10 % des bisherigen Tarifentgelts zu zahlen ist (§ 5.3 Unterabs. 1 Halbs. 1 ERA - ETV) , wird bei Tariferhöhungen, ohne an ihnen selbst teilzunehmen (§ 5.3 Unterabs. 3 Satz 1 ERA - ETV) , durch zeitlich und anteilsmäßig gestaffelte Anrechnung reduziert (§ 5.3 Unterabs. 2 und Unterabs. 3 Satz 2 bis 4 ERA - ETV) . Die Überschreiterzulage, die nur A r- beitne hmern gewährt wird, deren bisheriges Entgelt um mehr als 10 % höher war als das neue tarifliche ERA - Entgelt (§ 5.3 Unterabs. 1 Halbs. 2 ERA - ETV) , ist demgegenüber anrechnungsfest und nimmt an Tariferhöhungen teil (§ 5.3 Un terabs. 2 Satz 1 ERA - ETV) . 22 23 24 - 10 - 5 AZR 750/12 - 11 - (b) Mit § 5.4 ERA - ETV hebt der Tarifvertrag bei individuellen Entgelterh ö- hungen - begrenzt auf deren Volumen - für beide Zulagen den Bestandsschutz auf. Wächst der Arbeitnehmer aus der für seine Vergütung zum Stichtag der Ersteinführung des ERA - TV bestimme nden tariflichen Entgeltsituation durch spätere individuelle Entgelterhöhungen heraus, sind letztere nach § 5.4 ERA - ETV auf die Ausgleichs - und Überschreiterzulage in voller Höhe anzurechnen. Der Tarifvertrag sichert weiterhin das aus der Eingruppierung vo r der ERA - Einführung resultierende Entgeltniveau. Er schreibt jedoch, indem er bei Höhe r- gruppierungen eine Anrechnung ohne zeitliche und anteilsmäßige Staffelung in voller Höhe und auch auf die Überschreiterzulage zulässt, den Abstand zum ERA - Entgeltniveau nicht auf Basis späterer ERA - Höhergruppierungen fort. Dies führt zur Angleichung des Entgelts an die nach ERA zu gewährende Vergütung. (c) Gegen eine vorrangige Aufzehrung der Ausgleichszulage durch A n- rechnung individueller Entgelterhöhungen spricht die Systematik der Besit z- standsregelung. Nach § 5.3 Unterabs. 1 ERA - ETV ist eine Überschreiterzulage nur dann zu zahlen, wenn die Differenz zwischen bisherigem tariflichen Entgelt und neuem tariflichen ERA - Entgelt nicht durch die zu zahlende Ausgleichszul a- ge a bgedeckt ist. Die Überschreiterzulage wird nur nachrangig gewährt. Eine Abweichung von diesem Grundsatz haben die Tarifvertragsparteien in § 5.3 Unterabs. 2 Satz 2 ERA - ETV geregelt, indem Tariferhöhungen ausschließlich auf die Ausgleichszulage anzurechnen sind, nicht aber in § 5.4 ERA - ETV. Bei individuellen Entgelterhöhungen wird die Überschreiterzulage weiterhin nac h- rangig gewährt. Dem entsprechend ist sie, bei der nach § 5.4 ERA - ETV vorz u- nehmenden Anrechnung, zunächst abzuschmelzen. (d) Eine vorrangige A nrechnung auf die Ausgleichszulage stünde zudem in Widerspruch zu der von den Tarifvertragsparteien in § 5.4 ERA - ETV mit den l- len Anrechnung individueller Entgelterhöhungen auf beide Zulagen: Wenn die individuelle Entgelterhöhung niedriger ist als die Summe von Ausgleichs - und Überschreiterzulage, würde als Ergebnis der Anrechnung zunächst das Zul a- 25 26 27 - 11 - 5 AZR 750/12 - 12 - genvolumen insgesamt entsprechend dem Volumen der individuellen Entgelte r- höhung reduzier bei nachfolgenden Tariferhöhungen teilweise wieder aufgehoben, weil die z u- nächst nach § 5.4 ERA - ETV verminderte Überschreiterzulage bei Tariferhöhu n- gen wieder erhöht würde (§ 5.3 Unterabs. 2 ERA - ETV) . cc) Eine Anrechnung zunächst auf die Ausgleichszulage führte darüber hinaus zu einer Besserstellung der höhergruppierten Arbeitnehmer. Ihnen wü r- de aufgrund der tarifdynamischen Ausgestaltung der Überschreiterzulage für einen längeren Zeitraum als b ei umgekehrter Anrechnungsreihenfolge eine (höhere) Überschreiterzulage gewährt. Demgegenüber erhielten Arbeitnehmer, die die gleiche Tätigkeit ausüben und deshalb unmittelbar bei Einstellung - nach ERA - Einführung - oder bei ERA - Einführung , ausgehend vom gleichen bisherige n tariflichen Entgelt , in die höhere ERA - Entgeltgruppe einzugruppieren sind bzw. waren keine oder eine geringere Überschreiterzulage. Auch dies w i- derspräche der Zielsetzung des Tarifvertrags, zeitnah ein einheitliches betrieb - liches Entge ltniveau zu erreichen. Unerheblich ist, ob die Tarifvertragsparteien bei der Schaffung der neuen Entgeltstruktur und der Überleitung in den ERA - ETV eine solche Besserstellung von Beschäftigten aufgrund ihrer Befugnis, in s- besondere bei der Regelung von Mass enerscheinungen zu generalisieren, pauschalieren und typisieren (vgl. zur Überleitung vom BAT in den TVöD BAG 8. Dezember 201 1 - 6 AZR 319/09 - Rn. 32 mwN , BAGE 140, 83 ) , durch abwe i- chende Anrechnungsregelungen hätten vornehmen können. dd) Letztlich spric ht für eine vorrangige Anrechnung auf die Überschreite r- zulage auch der allgemeine Rechtsgedanke, der in § 366 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommt. Danach ist unter den weiteren in § 366 Abs. 2 BGB genan n- ten Voraussetzungen eine Leistung zunächst auf die für den Schuldner lästig e- re Schuld anzurechnen. Das ist vorliegend die außerhalb des Anwendungsb e- reichs von § 5.4 ERA - ETV anrechnungsfeste und zudem an Tariferhöhungen teilnehmende Überschreiterzulage. 28 29 - 12 - 5 AZR 750/12 - 13 - 3 . Die Beklagte ist nicht wegen einer Verletzung des Mitbes timmung s- rechts des Betriebsrats nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu den von der Klägerin begehrten Zahlungen verpflichtet. a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im V erhältnis zwischen Arbeitg e- ber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsver tragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der A r- beitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des B e- triebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht best anden haben (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42 , BAGE 135, 13 ) . b) Die Beklagte hat durch die vorrangige Anrechnung der individuellen Entgelterhöhung auf die Überschreiterzulage Mitbestimmungsrechte des B e- triebsrats nicht verletzt. Ein Mitbestimmun gsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG war aufgrund des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Ei n- gangshalbs. BetrVG ausgeschlossen. aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der b e- trieblichen Lohngestaltung, insbesondere b ei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen En t- lohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Mitbesti m- mungsrecht ist im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den T arifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen, wenn die Tarifvertragsparteien die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit zwingend und abschließend inhaltlich geregelt haben (BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 18, BAGE 139, 332) . 30 31 32 33 - 13 - 5 AZR 750/12 - 14 - bb) Die Tarifvertragsparteien haben mit § 5.4 ERA - ETV eine abschließende Regelung über die Reihenfolge der Anrechnung individueller Entgelterhöhu n- gen auf die nach § 5.3 Unterabs. 1 ERA - ETV zu gewährenden Besitzstandsz u- lagen getroffen. Danach ist, wie ber eits ausgeführt, zunächst eine Anrechnung auf die Überschreiterzulage vorzunehmen. Ein Wahlrecht des Arbeitgebers sieht der Tarifvertrag nicht vor. Auch enthält § 5.4 ERA - ETV im Gegensatz zu anderen Bestimmungen des Tarifvertrags keine Öffnungsklausel, die eine a b- weichende betriebliche Regelung zuließe. Die Beklagte hat mit der Anrechnung lediglich die Bestimmungen des Tarifvertrags vollzogen. II. Die erstmals in der Revision für die Monate Juni bis September 2012 gestellten Zahlungsanträge sind unzulässig . Insoweit liegt eine unzulässige Klageänderung vor. 1. Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist in der Revisionsinstanz eine Klageänderung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, so n- dern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO zu gelassen, sowie dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorg e- tragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht w e- sentlich ändert und die Verfahr ensrechte der anderen Partei durch eine Sac h- entscheidung nicht verkürzt werden (vgl. BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 18) . 2. Im Streitfall ist eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO nicht geboten. Ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. Die Klägerin hat, indem sie bezogen auf diese Monate ers tmals in der Revision sofortige statt künftige Lei s- tung beantragt, nicht lediglich bei gleichbleibendem Klagegrund eine qualitative Änderung des Klageantrags iSv. § 264 Nr. 2 ZPO vorgenomme n (vgl. Zö l- 34 35 36 37 38 - 14 - 5 AZR 750/12 - 15 - ler/Greger ZPO 30. Aufl. § 264 Rn. 3b mwN für den Fall der Umstellung von sofortiger auf künftige Leistung bei gleichbleibendem Klagegrund) . Der Klag e- grund und die Höhe eines möglicherweise bestehenden Anspruchs wären vie l- mehr erstmals festzuste llen. Das Landesarbeitsgericht hat für den Zeitraum J u- ni bis September 2012 keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Die geä n- derten Zahlungsanträge können auch nicht auf unstreitiges tatsächliches Vo r- bringen der Parteien gestützt werden. Weder den Fes tstellungen des Ber u- fungsgerichts noch dem Vortrag der Parteien ist zu entnehmen, ob die Klägerin in den genannten Monaten (durchgehend) gearbeitet hat oder ob sonstige Ta t- sachen vorliegen, aus denen sich ein Entgeltanspruch der Klägerin ohne A r- beitsleistu ng ergeben könnte. Der bisherige Antrag auf künftige Leistung und die in der Revision gestellten Anträge auf sofortige Leistung unterliegen damit unterschiedlichen Prüfprogrammen (zur Zulässigkeit der Antragsänderung auf sofortige Leistung bei Abweisung de s Antrags auf künftige Leistung in den V o- rinstanzen als unbegründet und unstreitigem Sachverhalt vgl. BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 503/01 - zu II 2 der Gründe) . Der Beklagten würde zudem die Möglichkeit entzogen, etwaige Einwendungen und Einreden gegen den E ntge l- tanspruch vorzubringen (vgl. BAG 2 5 . Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 16 , BAGE 140, 291 ; 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 63 , BAGE 144, 85 ) . III. Der auf künftige Leistung gerichtete Klageantrag ist unzulässig. Soweit sich der Antrag in den Vorinstanzen auf die Monate Juni bis September 2012 richtete, ist er nicht wirksam zurückgenommen (§ 269 Abs. 1 ZPO) . 1. Ein auf die Vornahme einer künftigen Ha ndlung gerichteter Antrag ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfe r- tigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b der Gründe , BAGE 106, 11 ) . Die B e- sorgnis der Leistungsverweigerung kann sich auf einen bedingten Anspruch beziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss ist. § 259 ZPO ermöglicht aber n icht die Verfolgung eines erst in der Zukunft en t- 39 40 - 15 - 5 AZR 750/12 - 16 - stehenden Anspruchs. Er setzt vielmehr voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 13; BGH 12. Juli 2006 - VIII Z R 235/04 - Rn. 11; zukünftige Vergütungsansprüche als künftige Leistungen iSv. § 259 ZPO ansehend, ohne tragend auf die Frage der Anspruchsentstehung abzustellen BAG 20. August 2002 - 9 AZR 710/00 - zu A I der Gründe , BAGE 102, 225 ; 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 15; die Zulässigke it des Antrags bereits wegen der fehlenden Aufnahme der für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag verneinend BAG 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu I 1 und 2 der Gründe; 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 28; 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07 - Rn. 42) . 2. Diese Vorrausetzungen sind nicht erfüllt. a) Die von der Klägerin geltend gemachten künftigen Ansprüche waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz noch nicht entstanden. Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis entstehen erst mit Erbringung der Arbeitsleistung, weil der Vertrag durch Kündigung b e- endet werden kann oder der Arbeitnehmer die ihm obliegende Leistung, ohne Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Vergütung ohne Ar beitsleistung gegeben wäre, verweigern kann (vgl. BGH 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07 - Rn . 13 ; 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09 - Rn. 21; 20. September 2012 - IX ZR 208/11 - Rn. 14; 18. April 2013 - IX ZR 165/12 - Rn. 19) . Der Abschluss des Arbeitsvertrags reic ht für die Entstehung des Anspruchs nicht aus (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14, BAGE 141, 144; 27. September 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 18, BAGE 124, 150; 19. Januar 2006 - 6 AZR 529/04 - Rn. 18 , BAGE 117, 1 ; BGH 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07 - aaO ) . Dies gilt unabhängig davon, ob als Voraussetzung für den künftigen Anspruch auf Arbeitsentgelt die Arbeitsleistung zu erbringen wäre oder ob künftig aus sonst i- gem Rechtsgrund Arbeitsentgelt ohne Arbeitsleistung beansprucht werden könnte (BAG 27. Se ptember 2007 - 6 AZR 975/06 - aaO ) . Auch im letztgenan n- 41 42 - 16 - 5 AZR 750/12 - 17 - ten Fall entsteht der Anspruch erst, wenn die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. b) Es ist überdies zu berücksichtigen, dass § 259 ZPO die Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitstermin voraussetzt. Auch hieran fehlt es vorliegend. Denn allein das Bestreiten der vom Arbeitnehmer beanspruchten Forderungen durch den Arbeitgeber reicht hierfür nicht aus (vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 29 mwN) . Nur weil der Arbeitgeber - wie hie r - au f- grund (vertretbarer) Auslegung des Tarifvertrags bisher Zahlungen ablehnte, kann nicht davon ausgegangen werden, er werde sich, trotz einer Verurteilung zur Zahlung bereits fälliger Forderungen, künftig der rechtzeitigen Leistung en t- ziehen. Weitere Anhaltspunkte, die eine Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitstermin begründen könnten, hat die Klägerin nicht dargelegt. 3. Einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 ArbGG bedarf es nicht. a) Der Große Senat ent scheidet, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will. Eine Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG besteht nur, wenn eine entsche i- dungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorl iegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 37 ff. , BAGE 135, 163 ; 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 15 ff. mwN , BAGE 137, 383 ) . b) Der Neunte und Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts haben in i h- ren Entscheidungen vom 20. August 2002 ( - 9 AZR 710/00 - BAGE 102, 225 ) und vom 6. Mai 2009 ( - 10 AZR 390/08 - ) zukünftige Vergütungsansprüche als künftige Leistungen iSv. § 259 ZPO an gesehen, ohne tragend auf die Frage der Anspruchsentstehung abzustellen. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinen Entscheidungen vom 9. April 2008 ( - 4 AZR 104/07 - ) und vom 28. Januar 2009 ( - 4 AZR 904/07 - ) die Zulässigkeit der Klage auf künftige Lei s- 43 44 45 46 - 17 - 5 AZR 750/12 tung bereits wegen fehlender Aufnahme der für den Vergütungsanspruch ma ß- geblichen Bedingungen in den Antrag verneint, ohne einen Rechtssatz zur Fr a- ge der Anspruchsentstehung als Zulässigkeitsvoraussetzung aufzus tellen. I V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 9 7 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Jungbluth Mattausch 47

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