Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 265/13 - I. Arbeitsgericht Trier Urteil vom 14. Februar 2012 - 3 Ca 1219/11 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 29. November 2012 - 2 Sa 171/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Bestimmung en : AÜG § 9 Nr. 10 Abs. 4; BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 256/13 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 265/13 2 Sa 171/12 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte , hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Ric h- ter Dittrich und Dr. Dombrowsky für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 265/13 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil de s La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 29. November 2012 - 2 Sa 171/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des qual p ay De r 1955 geborene Kläger ist seit dem 21. April 2008 b ei der Bekla g- ten , die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und seither einem Unte rnehmen des R - Konzerns als Stromableser überlassen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 16. April 2008 enthält ua. folgende Regelungen: 1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsve r- trages bestimmen sich nach den nachstehenden Reg e- lungen sowie nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der T a- rifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) ge schlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifve r- trag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (E RTV), Entgeltt a- rifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV). 6. Vergütung 1 2 3 - 3 - 5 AZR 265/13 - 4 - 6.4 Zahlung Die Vergütung wird nach Abzug der gesetzlichen Beiträge, wie Steuern und Sozialversicherung, monatlich bis späte s- tens zum 20. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen . Im Arbeitsvertrag ist weiter in Nr. 14 vereinbart: Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausg e- schlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich gelten d gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Unberührt hiervon bleiben Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Lehnt die Gegenpartei die Erfüllung des Anspruchs schrif t- lich ab oder erkl ärt sie sich nicht innerhalb von einem M o- nat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tari fverträge eine abweichende Regelung enthalten. Die Parteien trafen unter dem 26. April 2010 eine schriftliche, von der dass ab die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mi t- telständischer Personaldienstleister (AMP) und den Ei n- zelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fa ssung Anwendung finden. Diese bestehen derzeit aus Manteltarifvertrag (MTV), En t- geltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Tarifvertragspartner CGB tritt somit an die Stelle der unter Ziffer 1. des geschlossenen Arbeitsvertrages g e- nannten Tarifvertragspartei Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP). 4 5 - 4 - 5 AZR 265/13 - 5 - Der Kläger machte, erstmals mit Schreiben vom 25. Februar 2011 rückwirkend ab Beginn des Arbeitsverhä ltnisses Zahlungsansprüche aufgrund des bei der Entleiher in geltenden T arifvertrags erfolglos geltend. Auf Anfrage des Klägers erteilte ihm die R AG mit Schre i ben vom 16. August 2012 folgende Auskunft: in Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung gem. § 13 AÜG übersenden wir Ihnen nachfolgende Informationen : Herr E war in der Zeit vo m 21. 04. 20 08 bis 0 1. 07. 2011 im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Stromableser bei der R GmbH eing e setzt. Die Eingrupp ierung seiner Tätigkeit wäre zun ächst in A 4 / Start nach Anlage 1 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE des AGWE vom 28.11.2011 erfolgt. Die Grundvergütung wird 13mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzuwendung in Höhe von 363 ,00 E U R (Anlage 2 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE des AGWE vom 2 8.11.2011) einmalig je Jahr. Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reiseko s- tenregelung der RWE vergütet. Die fiktive Gehalts ent wicklung von Herrn E entne h men Sie bitte der Anlage 1 zum Vergütungstarifvertrag der T a ri f- gruppe RWE des AGWE vom 28.11.2011; der Ve r bleib in Start ist maximal zwei Jahre , in Basis und Erfa h rung s st u- fen jeweils maximal drei Jahre vorgesehen. Mit der am 16. September 2011 eingereichten Klage hat der Kläger ge l- tend gemacht, er habe angesichts der von ihm auszuübenden Tätigkeit A n- spruch auf Vergütung als Stromableser nach der Vergütungsgruppe B 1 (a n- fangs abgesenkte Lohnstufe). Auf Ausschlus sfristen könne s ich die Beklagte nicht berufen. 6 7 8 - 5 - 5 AZR 265/13 - 6 - Der Kläger hat zuletzt beantrag t, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.354,21 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, d er Kläger habe nicht vorgetragen, warum er in die Vergütungsgruppe B 1 einzust u- fen sei. Er habe auch nicht dargelegt, weshalb er aus der abgesenkten Loh n- st u fe eine Höherstufung nach zwei Jahren nicht in die Basisstufe, sondern d i- rekt in die Erfahrungsstufe beanspruc hen könne . Im Übrigen seien die Anspr ü- che verfallen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt de r Kläger seine Zahlu ngsansprüche in verminderter Höhe weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Übe r- lassung an ein Unternehmen des R - Konzerns d as gleiche Arbeitsentgelt zu za h len, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (I.). Der Kläger musste keine Ausschlussfristen einhalten (II.). In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bishe r i- gen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden (III . ). Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. I. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an e in Unternehmen des R - Konzerns Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleic h- behandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getro f fen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist au f wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP 9 10 11 12 13 - 6 - 5 AZR 265/13 - 7 - unwirksame Tarifverträge. Die Zusatzvereinbarung vom 26. April 2010 könnte die Beklagte allenfalls für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 von der Pflicht zur Gleichbehandlung entbinden. Sie ist aber mit dem von der Beklagten g e wollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 11 ff., 18) . II. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen der CGZP oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis ei n- bezogenen Tarifverträgen zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Chri stlichen Gewerkschaftsbunds vom 15. März 2010 (fortan: AMP - TV 2010) einzuhalten. g- nahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. Mä rz 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 21 f.) . Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 Arbeitsvertrag. Diese Klausel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschlussfrist (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 680/12 - Rn . 12) . 2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenreg e- lung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB - Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachte i- ligte de n Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) . 3. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB verfa l- len. Die Klausel erfasst (nur) Ansprüche, die nach Änderung der Bezugnahm e- klausel fällig geworden sind. Die von der Beklagten intendierte Rückwirkung der Ausschlussfristenregelung wäre - als Vertragsbestandteil gedacht - nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger durch die nachträgliche zei t- 14 15 16 17 - 7 - 5 AZR 265/13 - 8 - liche Begrenzung eines bereit s entstandenen Anspruchs auf gleiches Arbeit s- entgelt entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benac h- teiligte (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 1046/12 - Rn. 23; 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 16 ff., 25) . III. In welcher Höhe dem Klä ger Ansprüche auf Differenzvergütung z u- stehen, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsg e- richts nicht entscheiden. Dies führt zur Zurückverweisung der Sac he an das Landesarbeitsgericht. 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist e s unerheblich, ob die En t- leiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abg e- stellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbei t- nehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eing e- stellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte d es Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG des E uropä i- schen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit . Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih - , aber keine Stammarbeitnehmer mehr beschäftigt (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 680/12 - Rn. 15) . Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass - entsprechend der von der R AG erteilten Auskunft - im R - Ko nzern ein allgemeines En t geltschema, nä m lich die Tarifverträge der Tarifgruppe RWE, Anwendung findet. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger erhalten hätte, wenn er für die gleiche Täti g keit bei der Entleiherin angestellt worden wäre. 18 19 20 - 8 - 5 AZR 265/13 - 9 - 2. Der Kläger kann sich für die Darlegung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer auf die Auskunft der R AG vom 16. August 2012 stü t zen, die diese - auch wenn nicht sie, sondern die R GmbH En t leiherin gewesen sein sollte - Die Auskunft ist ordnungsgemäß. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der R GmbH zur A r beitsleistung überla s- sen war und die Au s kunft von der R AG erteilt wurde. Denn § 13 AÜG hindert den E n t leiher nicht, zur Erstellung und Bekann t gabe der Auskunft Hilfspersonen hinz u zuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsgemäße Auskunft erfo r- derl i che Wissen verf ü gen (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 1048/12 - Rn. 27 mwN) . 3. Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob der Kläger als Stammarbeitnehmer die tariflichen Voraussetzungen einer Vergütung nach Vergütungsgruppe B 1 erfüllt hätte. Dabei kann sich der Kläger für die Darl e- gung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer auf die Auskun ft der R AG vom 16. August 201 2 insoweit stützen , als sie seine Tätigkeit und eine Ei n- gruppierung in die Vergütungsgruppe A 4 betrifft. 4. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überl assungszeitraum anzustellen. a) Zutreffend hat d er Kläger als Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung zuletzt ein Monatsgehalt angesetzt. I m erneuten Berufungsverfahren wird festzustellen sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort g e- schuldete regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 MTV RWE) erbracht bzw. durch geset z- b ) Hat de r Kläger nach den von der Beklagten abgerechneten und damit streitlos gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 MTV RWE geleistet - was bi s- lang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist - , kann er dafür Di f- ferenzvergütung nach den tariflich vorgesehene n Regeln beans p ruchen. Der Abgeltung von Mehrarbeit kann die Beklagte nicht den Vorrang von Freizei t- ausgleich (§ 5 Nr. 4 MTV RWE) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitau s- 21 22 23 24 25 26 - 9 - 5 AZR 265/13 gleich gewährt, sondern die Mehrarbeitsstunden - wenn auch zu niedrig - verg ü- tet ha t. Müller - Glöge Laux Biebl Dittrich Dombrowsky
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