5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 16.04.2014, 5 AZR 739/11.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 16. April 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 734/11 - I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 9. April 2010 - 4 Ca 1884/09 - II. Urteil vom 12. April 2011 - 19 Sa 1960/10 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Unzumutbarkeit der tatsächlichen Beschäftigung Bestimmungen : BGB § 242, 615 Satz 1 Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 739/11 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 734/11 19 Sa 1960/10 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 16. April 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Revisionsbe klagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 16. April 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeit sgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Buschmann und Pollert für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 734/11 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Hamm vom 12. April 2011 - 19 Sa 1960 /1 0 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Nutzungsausfallentschädigung wegen de s Entz ugs eines auch zur privaten Nutzung überlassenen Pkw. Der am 31. Januar 1950 geborene, ledige Kläger war seit 1977 als kaufmännischer Angestellter bei der ursprünglichen Beklagten beschäftigt, über deren Vermögen am 1. Februar 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Schuldnerin stellte Transportgeräte her. Bei ihr war en etwa 55 Arbeitne h- mer beschäftigt. Der Kläger war zuletzt als Leiter Buchhaltung/Finanzen/ Personal tätig. Ihm wurde am 24. Juli 1981 Prokura erteilt, die bis zu m 7. Juni 2006 bestand. Das Bruttogrundgehalt des Klägers betrug zuletzt 5.749,75 Euro monatl ich. Dem Kläger wurde ein Pkw des Typs DB 200 auch zur privaten Nu t- zung überlassen . Steuerlich wurde d er Wert der Nutzung mit 437,38 Euro m o- natlich bewertet. Im Jahr 2003 stellte die Schuldnerin fest, dass der Kläger durch mehr e- re Handlungen einen Betrag iHv. mindestens 280.568,95 Euro brutto aus ihrem Vermögen an sich gebracht hatte. Der Kläger gestand die Taten ein und gab diesbezüglich am 4. März 2003 ein notarielles Schuldanerkenntnis ab. Er e r- mächtigte die Schuldnerin, den jeweils pfändbaren Teil sein es Arbeitseinko m- mens einzubehalten und auf ihre Schadensersatzforderung zu verrechnen. Der Kläger wurde in der Folgezeit weiterbeschäftigt. Die Kontovollmacht blieb b e- 1 2 3 - 3 - 5 AZR 734/11 - 4 - stehen. Doch ließ sich die Schuldnerin einen Großteil der vom Kläger erteilten Anweisunge n vorlegen. Am 5. April 2007 wurde der Schuldnerin ein Pfändungs - und Überwe i- sungsbeschluss über 48.900,00 Euro zugestellt, mit dem das Arbeitseinko m- men des Klägers wegen einer Forderung der Sparkasse Herford gepfändet wurde. Daraufhin strebte die Schuldn erin den Abschluss eines Aufhebungsve r- trags an. Nachdem der Kläger ein entsprechendes Angebot abgelehnt hatte, stellte die Schuldnerin den Kläger von der Arbeit frei. Nachforschungen bei Kreditinstituten ergaben, dass der Kläger nach Abgabe des notariellen Schul d- anerkenntnisses weitere Beträge auf sein eigenes Konto überwiesen hatte. Mit Schreiben vom 10. Mai 2007 kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos sowie vorsorglich fristgerecht. Gegen diese Kündigung erhob d er Kläger Kündigungsschutzklage, die unter Hinweis auf eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats erfolgreich war (LAG Hamm 30. Oktober 2008 - 16 Sa 559/08 - ) . Nach Ausspruch der Kündigung im Mai 2007 stellte die Schuldnerin weitere unberechtigte Überweis ungen auf ein Konto des Klägers fest. Sie kü n- digte mit Schreiben vom 15. August 2007 erneut fristlos. Auch diese Kündigung wurde zweitinstanzlich durch das Landesarbeitsgericht Hamm mit Urteil vom 30. Oktober 2008 ( - 16 Sa 560/08 - ) wegen fehlerhafter Anhö rung des Betrieb s- rats für unwirksam erklärt. Der in diesem Verfahren geltend gemachte Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung wurde in beiden Instanzen abgewiesen, weil der Schuldnerin aufgrund der erheblichen Straftaten des Klägers eine tatsächl i- che B eschäftigung nicht zuzumuten sei. Die Schuldnerin erstattete am 29. Juni 2007 Strafanzeige gegen den Kläger. Die Staatsanwaltschaft Bielefeld erhob unter dem 21. Mai 2008 Anklage vor dem Amtsgericht Bielef eld. Darin wurden dem Kläger 74 Taten zum Nac h- teil der Schuldnerin zur Last gelegt. Mit Beschluss vom 18. November 2008 ließ das Amtsgericht Bielefeld die Anklage der Staatsanwaltschaft zur Hauptve r- 4 5 6 - 4 - 5 AZR 734/11 - 5 - handlung zu und eröffnete das Hauptverfahren gegen den Kläger. Mit Schre i- ben vom 25. November 2008 kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht. Der gegen diese Künd i- gung gerichteten Klage wurde vom Landesarbeitsgericht Hamm ( - 5 Sa 10 7 6/09 - ) mit der Begründung stattgegeben, die Zwei - Wochen - Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden und der Kläger sei ordentlich unkün d- bar. Am 6. Februar 2008 verurteilte das Arbeitsgericht den Kläger auf Antrag der Schuldnerin , den Pkw DB 200 an die Schuldnerin herauszugeben. Die Wegnahme des Fahrzeugs erfol gte im Wege der Zwangsvollstreckung am 14. Juli 2008. Zweitinstanzlich wurde die Herausgabeklage rechtskräftig abg e- wiesen. In einem weiteren Rechtsstreit verurteilte das Arbeitsgericht die Schuldnerin am 22. April 2009 , den Pkw wiederum an den Kläger herauszug e- ben , weil dem Kläger nach dem seinerzeitigen Stand der Kündigungsschutzve r- fahren ein Recht zum Besitz am Pkw zustehe . Zugleich wurde die Schuldnerin verurteilt, dem Kläger für die Monate November 2008 bis Januar 2009 Sch a- densersatz wegen des Entz ugs der privaten Nutzung iHv . 1.312,14 Euro zu zahlen. Am 18. August 2009 wurde der Herausgabetitel vollstreckt und der Kl ä- ger nahm den Pkw wieder in Besitz. Am 24. August 2009 wurde der Kläger wegen Untreue zum Nachteil der Schuldnerin in 67 Fällen zu ei ner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Daraufhin kündigte die Schuldnerin mit Schreiben vom 22. September 2009 das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut fristlos. Das Strafurteil wurde vom Landgericht Bielefeld dahingehend abg eändert, dass die Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde . Die gegen die Künd i- gung vom 22. September 2009 gerichtete Kündigungsschutzklage wurde durch Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm abgewiesen ( 12. April 2011 - 19 Sa 1951/10 - ) . Die dage gen vom Kläger eingelegte Revision wurde vom Bundesa r- beitsgericht a m 22. November 2012 zurückgewiesen ( - 2 AZR 732/11 - ) . 7 8 - 5 - 5 AZR 734/11 - 6 - Der Kläger hat geltend gemacht , aufgrund des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses und des unberechtigte n Entzugs des Pkw stehe ihm für den Zeitraum 1. Februar bis 17. August 2009 Nutzungsausfallentschädigung zu. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt , die Schuldnerin zu verurteilen , an ihn für den Zeitraum Februar bis Juli 2009 jeweils 437,38 Euro monatlich und für August 2009 239,85 Euro jeweils nebst Zinsen zu za h- len, hilfsweise das Bestehen entsprechender Schadense r- satzansprüche festzustellen. Die Schuldnerin hat Klageabweisung beantragt. Im Streitzeitraum habe sie keine Vergütung und damit auch keine Überlassu ng des Pkw geschuldet. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision hat der Kläger zunächst seine zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Kläger die streitgegenständli chen Schadensersat z- ansprüche zur Tabelle angemeldet. Der Insolvenzverwalter hat diese bestritten. Mit dem gegen den Insolvenzverwalter aufgenommenen Rechtsstreit begehrt der Kläger die Feststellung s einer Forderungen zur Tabelle. Der Revisionsb e- klagte wendet doppelte Rechtshängigkeit ein. Der Kläger habe mit seiner am 9. Mai 2013 beim Arbeitsgericht Bielefeld eingereichten Klage die im vorliege n- den Verfahren streitigen Ansprüche erneut rechtshängig ge macht. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Dem Kläger stehen die erhobenen Sch a- densersatza nsprüche wegen Nutzungsausfalls nicht zu . Die Schuldnerin war im Zeitraum 1. Februar bis 17. August 2009 nicht verpflichtet , dem Kläger den Pkw DB 20 0 auch zur privaten Nutzung zu überlassen. Insbesondere schuldete sie diese Naturalvergütung nicht wegen Annahmeverzugs. Einen Anspruch auf 9 10 11 12 13 - 6 - 5 AZR 734/11 - 7 - Nutzungsüberlassung unabhängig von einem Vergütungsanspruch hat der Kl ä- ger nicht dargelegt. I. Die gestellten Anträ ge sind zulässig. 1. Der Klage steht nicht die Rechtskraft eines früheren Urteils entgegen. Die i m Vorprozess vom Arbeitsgericht Bielefeld - 4 Ca 3239/08 - mit Urteil vom 22. April 2009 ausgesprochene Verurteilung der Schuldnerin zum Schadense r- satz wegen des Entzugs der Nutzung des Fahrzeugs betraf die Monate N o- vember 2008 bis Januar 2009 und entfaltet keine Rechtskraft hinsichtlich der Folgemonate. 2. Es mag zwar sein, dass durch die vom Kläger beim Arbeitsgericht unter dem 9. Mai 2013 eingere ichte Feststellungsklage doppelte Rechtshängigkeit eingetreten ist, doch betrifft diese die Zulässigkeit des zweiten beim Arbeitsg e- richt anhängigen Rechtsstreits. II. Die Klage ist mit den noch anhängigen Anträgen unbegründet. Dem Kläger stehen die erhobe nen Insolvenzforderungen nicht zu. Vergütungsa n- sprüche des Klägers wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB) und damit auch etwaige Ansprüche auf Naturalvergütung in Form der Überlassung des Pkw DB 200 sind im Zeitraum 1. Februar bis 17. August 200 9 nicht entstanden. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Schuldnerin sei in dieser Zeit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Annahme der Arbeitslei s- tung unzumutbar gewesen. 1. Ein Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung n icht in Annahmeverzug, wenn sich der Arbeitnehmer so verhält, dass der Arbeitgeber nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Leistung zu Recht ab lehnt. Dies kann der Fall sein, wenn bei Annahme d er angebotenen Dienste strafrechtlich geschützte Interessen des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangeh ö- 14 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 734/11 - 8 - riger unmittelbar und nachhaltig so gefährdet werden, dass die Abwehr dieser Gefährdung Vorrang vor dem Interes se des Arbeitnehme rs an der Erhal tung sein es Verdienstes haben muss. Es ist auf die objektive Rechtswidrigkeit des Verhal tens des Arbeitnehmer s abzustellen; Verschulden ist nicht erforderlich. Wann ein solcher Fall vorliegt, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen ab. Dab ei sind d ie Gepflogenheiten des Arbeitslebens zu berücksichtigen. Nicht jede in der Erregung gesprochene Beleidigung des Arbeitgebers, nicht jedes böse Wort, nicht jede Ro bustheit des Arbeitnehmer s lässt das Leistungsang e- bot treuwidrig und seine Ablehnung durch den Arbeitgeber gerechtfertigt e r- scheinen. Ort und Zeit des Vorfalls sowie das Betriebsklima spielen für die B e- urteilung dieser Frage eine erhebliche Rolle. Es muss ein ungewöhnlich schw e- rer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliegen, der den Arbeitg e- ber schlechterdings berechtigt, die Dienste abzulehnen (BAG GS 26. April 1956 - GS 1/56 - BAGE 3, 66; dem folgend 11. November 1976 - 2 AZR 457/75 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 28, 233; 29. O ktober 1987 - 2 AZR 144/87 - zu A III 2 der Grün de; 14. September 1988 - 5 AZR 616/87 - zu II 2 der Gründe; 1. Juli 1993 - 2 AZR 88/93 - zu II 3 der Gründe ; im Ergebnis ebenso ErfK/Preis 14. Aufl. § 615 BGB Rn. 62 f.; HWK/Krause 5. Aufl. § 615 BGB Rn. 66 f.; MüArbR/Boewer 3. Aufl. Bd. 1 § 69 Rn. 26 Fn. 208; Konzen/Weber Anm. AP BGB § 615 Nr. 42) . 2. e- stimmter Rechtsbegriff, sodass die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist. Eine revisionsre chtlich erhe b- liche Rechtsverletzung liegt allein dann vor, wenn der Rechtsbegriff selbst ve r- kannt worden ist oder wenn bei der Unterordnung des festgestellten Sachve r- halts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder das Ergebnis in sich widersprüchlich ist. 19 - 8 - 5 AZR 734/11 - 9 - 3. Das Ergebnis des Landesarbeitsgerichts ist danach nicht zu beansta n- den. Das Berufungsgericht hat - im Anschluss an richtige Erwägungen des A r- beitsgerichts - zutreffend erkannt, dass es im Fall des Klägers nicht um ein einmaliges Delikt der Untreue zulasten der Arbeitgeberin geht, sondern der Kläger über Jahre hinweg immer wieder mit großem Bedacht verdeckt diverse Straftaten zum Nachteil seiner Vertragspartnerin begangen hat. Da der Kläger nach Aufdeckung dieser Taten und Abgabe des notariellen Schuldanerkenn t- nisses sein gesetz - und vertragswidriges Verhalten nicht änderte, vielmehr we i- terhin unter täuschen dem Deckmantel Untreuehandlungen von erheblichem wirtschaftlichen Gewicht zum Nachteil der Arbeitgeberin beging, ließ er jede Einsicht in das für einen Leiter Buchhaltung/Finanzen/Personal gebotene Mi n- destmaß vertragsgemäßen Verhaltens vermissen. Jeder Tag einer weiteren Beschäftigung bedeutete die nicht unerhebliche Gefährdung des Kontostands und damit des Vermögens der Arbeitgeberin. Gerade unter Beachtung des G e- bots von Treu und Glauben durfte der Kläger alles, aber nicht mehr über Ve r- mögen der Arbeitgeb erin verfügen. 4. Damit war die Schuldnerin während des streitbefangenen Zeitraums nicht zur Zahlung der vertraglichen Vergütung verpflichtet. Folglich entfiel auch ihre Pflicht zur Gewährung versprochener Naturalvergütungen einschließlich der Überlassung eines Pkw zur privaten Nutzung. 5. Einen Anspruch auf Nutzungsüberlassung unabhängig von einem Ve r- gütungsanspruch hat der Kläger nicht dargelegt. Die Entscheidung des Arbeit s- gerichts vom 22. April 2009 zum Streitgegenstand b e- gründet keinen Ersatzanspruch des Klägers. D as Arbeitsgericht hat die Veru r- te i lung der Schuldnerin allein damit begründet , dass dem Kläger nach dem se i- nerzeitigen Stand der Kündigungsschutzverfahren ein Recht zum Besitz am Pkw zustehe. 20 21 22 - 9 - 5 AZR 734/11 I II. Die Kostenentscheidu ng folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Buschmann Poller t 23

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