5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 25.02.2015, 5 AZR 886/12.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Februar 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 847/13 - ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 I. Urteil vom 13. Dezember 2012 - 10 Ca 4163/12 - Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 2. August 2013 - 9 Sa 108/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Pausengewährung - Annahmeverzug Bestimmung en : BGB § 615 Satz 1, §§ 297, 295, § 315 Abs. 3 Satz 2; BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 1 Satz 1; ArbZG § 4; GewO § 106 Satz 1 Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 886/12 - ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 847/13 9 Sa 108/13 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Februar 201 5 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsklägerin und Revisi onsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Februar 2015 durch den Vizepräsidenten des B undesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie d e n ehrenamtlichen Ric h- ter Dr. Dombrowsky und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 3 - 1. Die Revision des Kl ägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Köln vom 2. August 2013 - 9 Sa 108/13 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Verg ü- tung wegen Annahmeverzugs. Die Beklagte führt e im Auftrag der Bundespolizei auf dem Flughafen Köln/Bonn in drei Schichten Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer war von kurzfristigen Anfo r- derungen der Bundespolizei abhängig. Der 1979 geborene Kläger ist seit 2003 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Der Bru ttostundenlohn betrug bei einem monatlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden bis zum 29. Februar 2012 12,06 Euro , danach 12,36 Euro . Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bis zum 30. September 2010 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach - und Sicherheit s- gewerbe in Nordrhein - Westfalen vom 8. Dezember 2005 ( im Folgenden: MTV) Anwendung . Dessen § 2 lautet : 2 Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Arbei t- nehmer 1 . Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden. 2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahrs 260 Stunden. 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 4 - Für den Betrieb der Beklagten beschloss eine Einigungsstelle am 31. - BV 2011). In dieser ist ua. bestimmt: 9 Pausen (1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepa u- sen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen B e- ginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der R u- hepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei B e- ginn der Schicht mitgeteilt. (2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruh e- pausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb ei nes Kalenderjahres im Durchschnitt u n- bezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitst a- gen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeor d- net werden. Die Lage der gesetzlichen Pause und der zusätzlichen Arbeitsunterbr e- chung für den jeweiligen Einsatztag wurden erst in der Nacht vor dem Einsat z- tag von den Disponenten der Beklagten festgelegt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei für Zeiten pausenbedingter Arbeitsunterbrechungen in Annahmeverzug geraten. Die j e- weiligen Pausen anordnunge n seien unwirksam . Die Pausen dienten nicht der Erholung, ihre zeitliche Lage richte sich allein nach dem Passagieraufkommen und lasse die Belange von Arbeitnehmern unberücksichtigt. Auf § 9 BV 2011 könne sich die Beklagte nicht berufen. D ie se Regelung sei betriebsverfa s- sungswidrig . Der Kläger hat - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.328,17 Euro brutto und 169,79 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Pr o- zentpunkten über d em Basiszinssatz aus 1.497,96 Euro seit dem 1. Oktober 2012 zu zahlen . 5 6 7 8 - 4 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 5 - Die Beklagte hat beantragt , die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem noch anhängigen Umfang stattgegeben . Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsge richt d ie Klage überwiegend abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelass e- nen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Re vision de s Klägers ist unbegründet. Die Klage ist, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, unbegründet. I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeve r- zugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB) für die streitgegenständlichen A r- beitsunterbr echungen. Während der auf der Grundlage von § 9 BV 2011 ang e- ordneten Pausen war die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers nicht ve r- pflichtet. Im Übrigen war der Kläger im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen nicht leistungsfähig, für die darüber hinausge henden Arbeitsunterbrechungen fehlte es an dem erforderlichen Angebot der Arbeitsleistung. 1. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug ger a- ten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten A r- beitszeit. D ies e bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13) . Allerdings sind dabei die gesetzli chen Ruhepausen des § 4 ArbZG zu beachten. Mit der bußgeld - und strafbewehrten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Verpflic h- tung des Arbeitgebers, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen, entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitg eber von der Ve r- pflichtung, Arbeitsleistung der Arbeitnehmer anzunehmen , und setzt zudem die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) . 9 10 11 12 13 - 5 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 6 - 2. Der Kläger hat für die auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordn e- ten Arbeitsunterbrechungen keinen Vergütungsanspruch. Er hat in diesen Ze i- ten weder gearbeitet, noch sich zur Arbeit bereithalten müssen, noch war die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtet. a) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung in § 9 BV 201 1 über die Lage und Dauer der gesetzlichen Pause sowie einer zusätzlichen R u- hepause ist vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und wirksam. aa) Nach § 9 Abs. 1 BV 2011 gewährt die Beklagte den von der BV 2011 erfass ten Arbeitnehmern die gesetzlichen Ruhepausen in dem dort bestimmten Zeitkorridor. Die Lage der Pausen wird dem Mitarbeiter bei Schichtbeginn mi t- geteilt. Absatz 2 erweitert die Anordnungsbefugnis der Beklagten unter den dort bestimmten Voraussetzungen für eine zusätzliche unbezahlte Ruhepause von maximal 30 Minuten pro Schicht. bb) Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmung s- recht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn u nd Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung i h- res Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dementsprechend b e- trifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 14) . (2) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können d ie Betriebsparteien die Lage und die Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit mit normativer Wirkung für die Betriebsangehörigen festlegen . (a) Der Begriff der Pause ist in der Vorschrift nicht definiert , sondern wird dort vo rausgesetzt. Er hat denselben Inhalt wie der Begriff der Ruhepause in 14 15 16 17 18 19 20 - 6 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 7 - § 4 ArbZG und in seiner allgemeinen Bedeutung (BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 603/01 - zu I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 197) . Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nu t- zung des Zeitraums bestimmen kann (BAG 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN) . Weil sie keine Arbeit, so n- dern eine Unterbrechung der Arbeit sind , zählen sie nicht zur Arbeitszeit , § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 13) und müssen nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergüte t werden ( vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN , BAGE 1 3 7, 366 ) . (b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitstag zusamm enhängend oder in mehr e- ren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, gelei s- tet wird (BAG 14. März 1989 - 1 ABR 77/87 - zu B II 2 b der Gründe) . Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen , insbesondere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechu n- gen festzulegen , zu eine m Ausgleich zu bringen. (3) Die in § 9 Abs. 1 BV 2011 getroffene Regelung über die Lage der g e- setzlichen Pausen hält sich ebenso im Rahmen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie die in Absatz 2 ausgestaltete weitere Pause. Die Lage und Dauer der Pausen musste nicht bereits in den Monats - oder Tage s- schichtplänen ver bindlich festgelegt werden. Der durch § 4 ArbZG bestimmte Rahmen für die gesetzliche Mindestpause wird durch den Einigungsstelle n- spruch nicht überschritten. Ebenso war die Einigungsstelle befugt, die Lage und Dauer einer weiteren Arbeitsunterbrechung von l ängstens 30 Minuten zu r e- geln. Denn die in § 4 ArbZG geregelten Ruhepausen stellen lediglich das Mi n- destmaß dar (BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 7) und verwehren es den Betriebsparteien nicht, längere Pausen vorzusehen. 21 22 - 7 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 8 - cc) Die Pausenregelung i n § 9 BV 2011 ist hinreichend bestimmt. Mit dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 i- 4 ArbZG festgelegten Mindestruhezeiten bezeichnet. Diese können unter den in § 9 Abs. 2 BV 2011 näher ausgestalt e- verlängert werden. Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltene Erfordernis der durchgehenden Gewährung sowie die in Satz 2 bestimmte Mitteilungspflicht gelten für die Gesamtpausenzeit und daher auch für die nach Absatz 2 verlä n- gerte Ruhepause. Für dieses Verständnis spricht, dass bei der Mitteilungspflicht in § 9 Abs. 1 Satz e- stellt wird. Auch der Zeitkorridor für die Pausengewährung ist wegen der in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 ArbZG eindeutig b e- stimmt. dd ) Die Pausenregelung in § 9 Abs. 1 BV 2011 verstößt nicht deshalb g e- gen § 4 Satz hende A r- beitsunterbrechung handelt. Eine Festlegung von Lage und Dauer der gesetzl i- chen Pause vor Beginn der täglichen Arbeitszeit verlangt § 4 Satz 1 ArbZG nicht (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195; ebenso bereits BAG 22. Juli 200 3 - 1 ABR 28/02 - zu B II 3 c dd der Gründe , BAGE 107, 78; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 24; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZ G Rn. 19 , jeweils mwN ) . Dies gilt gleichermaßen für die in § 9 Abs. 2 BV 2011 vorgesehenen zusätzlichen Pausen. (1 ) Das Arbeitszeitgesetz legt weder einen bestimmten Zeitpunkt, noch - anders als § 11 Abs. 2 JArbSchG - einen bestimmten Zeitrahmen fest, zu dem bzw. innerhalb dessen die Ruhepause gewährt werden muss. Ebenso wenig regelt § 4 Satz 1 ArbZG, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT - Drs. 12/5888 S. 24) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Notwendigkeit, Beginn und Dauer der Ruhepause bereits vor Beginn der täg lichen Arbeitszeit festzulegen. 23 24 25 26 - 8 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 9 - (2 ) Das Erfordernis des im Voraus Feststehens soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erh o- lung nutzen kann (ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4) . Die Ruhepause soll nicht durch kontinuierliche Weiterarbeit überlagert u (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195) . Diesem Zweck genügt es, wenn dem Arbeitnehmer - wie von § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 vorgesehen - Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen A r- beitszeit mitgeteil t w erden . (3 ) e- währte Ruhepause, in der der Arbeitnehmer weder arbeiten noch sich zur Arbeit bereit halten muss, den gesetzlichen Anforderungen genügt und allein ein Ve r- stoß gegen das Erfo rdernis des im Voraus Feststehens überhaupt zu einer Vergütungspflicht des Arbeitge be rs führt oder die Gewährung (nur) nicht im V o- raus feststehender Ruhepausen ebenso wie die Gewährung zu kurzer Ruh e- pausen ( hierzu BAG 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 - ) einen Schadense r- satzanspruch begründe t , wenn Arbeitnehmer durch die Nichteinhaltung des § 4 Satz 1 ArbZG einen Schaden an der Gesundheit erleiden. ee) Der Einigungsstellenspruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsau ftrag nicht ausreichend nach gekommen ist. Zwar hat sie die konkrete Lage und Dauer der Pausen im Dienstplan nicht fes t- gelegt. In § 9 BV 2011 wird jedoch ein Verfahren für die Festlegung von Lage und Dauer der Pausen abschließend geregelt. Damit ist das Mit bestimmung s- recht des Betriebsrats in ausreichendem Umfang ausgeübt worden. (1) Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung des Mitb e- stimmungsrecht s liegt allerdings nicht vor, wenn dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbest immungs pflichtigen Sachverhalt eröffnet wird (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe , BAGE 106, 204) . Di e- ses Erfordernis gilt auch für die aufgrund eines Einigungsstellenspruchs erga n- genen betrieblichen Regelungen. Die Einigungsstelle muss be i ihrer Entsche i- dung das jeweilige Mitbestimmungsrecht entsprechend seinem Normzweck a n- gemessen ausgestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitg e- 27 28 29 30 - 9 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 10 - bers begrenzen. Eine Regelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder fa k- tisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht ( vgl. BAG 17. Oktober 1989 - 1 ABR 31/87 [B] - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 63, 140) . (2 ) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei der Ausgestaltung der Pausenregelung in § 9 BV 2011 wirksam au sgeübt worden. Die Einigungsstelle hat der Beklagten zwar gestattet, innerhalb der Grenzen von § 9 BV 2011 Pausen zeiten anzuordnen, ohne dafür in jedem Ei n- zelfall die Zustimmung des Betriebsrats einholen zu müssen. Das durch § 106 Satz 1 GewO eröffnete Bestimmungsrecht des Arbeitgebers wird durch die R e- gelung entsprechend dem Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG jedoch in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte verfügt über keine beliebige Au s- gestaltungsmöglichkeit der täglichen Arbeitszeit. Die Lage der gesetzlichen R u- hepause hält sich in den durch § 4 ArbZG gezogenen Grenzen. In § 9 Abs. 2 BV 2011 werden die über die gesetzliche Mindestpause hinausgehenden A r- beitsunterbrechungen nach Z ahl und Dauer begrenzt. Di e Beklagte hat keine Möglichkeit, die P ausen in mehrere Zeitab schnitte auf zu teilen . Ihr ist es versagt, die konkrete Lage der Pause erst im Verlauf der Schicht flexibel zu be stimmen. Soweit die Anordnung einer Pause nach § 9 Abs. 2 BV 2011 dazu führt, dass der betroffene Arbeitnehmer an anderen Tagen für eine entsprechend längere Schicht eingeteilt werden muss, damit die monatliche Mindestarbeitszeit e r- reicht wird, unterliegt diese Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Ausgestaltung des Schichtplans. ff) Ob die Einigungsstelle mit der Pausenregelung in § 9 BV 2011 die B e- lange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt hat, ist vorliegend nicht zu prüfen. Der Einigungsstellenspruch ist von den Betriebsparteien nicht angefoc h- ten worden. Eine Kontrolle des Einigungsstellenspruchs auf Ermessensfehler findet nur in einem innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG von A r- beitgeber oder Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren statt. 31 32 33 - 10 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 11 - b) Durch die von der Beklagten auf der Grundlage von § 9 BV 201 1 ang e- ordneten Arbeitszeitunterbrechungen hat diese die Lage der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO wirksam bestimmt. aa) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die be i- derseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beide r- seitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vo l- len gerichtlichen Kontr olle , § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 26 mwN ) . bb) Die Beklagte ist nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Durchführung der in § 9 BV 2011 getroffenen Pausenregelung berechtigt und gegenüber ihrem Betriebsrat auch verpflichtet. Wegen der fehlenden Anfechtung des Einigung s- stellenspruchs gelten die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer bei der Fes t- legung der gesetzlichen Ruhepause und der zusätzlichen A rbeitsunterbrechung als gewahrt. Damit entsprechen die von der Beklagten innerhalb des durch § 9 BV 2011 bestimmten Rahmens angeordneten Arbeitsunterbrechungen billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Dass deren Festlegung im Einzelfall aus Gründen erfolg t ist, die mangels eines kollektiven Tatbestands nicht dem Mitb e- stimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegen und deshalb von der Einigungsstelle nicht geregelt werden konnten, hat der insoweit darlegung s- pflichtige Kläger nicht geltend gemacht. 3 . Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte nicht für alle von ihr angeordneten Arbeitsunterbrechungen die sich aus § 9 BV 2011 ergebenden Vorgaben beachtet hat. Ein etwaiges betriebsverfassung s- widriges Verhalten der Beklagten f ührt nicht zu einem Vergütungsanspruch des Klägers aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. a) I m Umfang der gesetzlichen Mindestpausen war der Kläger in diese n Zeitr äumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig , § 297 BGB . Denn § 4 Satz 1 ArbZG verpf lichtet - bußgeld - und strafbewehrt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 34 35 36 37 38 - 11 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 12 - § 23 ArbZG) - den Arbeitgeber, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitg e- ber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung anzunehmen , und setzt den Arbei t- nehmer außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken. b) Unabhängig davon fehlt es in allen Fällen an dem erforderlichen Ang e- bot der Arbeitsleistung für die genommenen Pausen. aa) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhäl t- nis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbi e- ten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtl i- ches A ngebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkl u- dent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht anne h- men oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfa ng zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bu n- desarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (zuletzt BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/1 2 - Rn. 22; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22) . bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen zumindest protestieren und damit seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wörtlich anbieten müssen. (1 ) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Regelarbeitszeit bestimmt sich unstreitig nach § 2 Ziff. 1 MTV und beträgt 160 Stunden monatlich (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52 und 72 ; 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 13) . In die sem Umfang ist der Kläger - ohne die Arbeitsunterbr e- chungen - beschäftigt bzw. vergütet worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. (2 ) Soweit die Beklagte durch die Schichteinteilung von der Möglichkeit des § 2 Ziff. 2 MTV, den Arbeitnehmer me hr als 160 Stunden monatlich zur Arbeit 39 40 41 42 43 - 12 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 - 13 - heranzuziehen, Gebrauch gemacht ha t und Arbeitsunterbrechungen nicht wir k- sam angeordnet haben sollte, hätte der Kläger, der während der angeordneten Zeiten unstreitig weder gearbeitet hat, noch sich zur Arbeit bereit halten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Das ist nicht erfolgt. Der Kläger hat die von der Beklagten festgelegten Ruhe - und Zusatzpausen genommen, ohne bei der jeweiligen Anordnung dagegen zu protestieren. Er hat nicht deut lich gemacht, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem b e- treffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen als von der Beklagten bestimmten Zeitpunkt einlegen und/oder keine Zusatzpause nehmen möchte. (3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger auch nicht tatsächlich angeboten. Dafür reichen das Erscheinen am Arbeit s- platz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (vgl. BAG 25. April 2 007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20) . Denn daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsäc h- lich nicht arbeitet, sondern die angeordnete Pause nimmt. (4) Ein zumindest wörtliches Angebot der Arbeitsl eistung war auch dann nicht entbehrlich, wenn die Beklagte die Arbeitszeitunterbrechungen entgegen § 9 BV 2011 und damit betriebsverfassungswidrig angeordnet hätte. (a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Recht s- geschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der A r- beitgeber dem Einigungszwang mit dem Betr iebsrat durch Rückgriff auf arbeit s- vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des A r- beitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der A r- beitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des B e- triebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitneh mer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben 44 45 46 - 13 - 5 AZR 847/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR847.13.0 (BAG 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33 ; 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 17, jeweils mwN ) . Dies gilt nicht nur, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats gänzlich unterbleibt, sondern auch, wenn de r Arbeitgeber sein D i- rektionsrecht unter Verstoß gegen die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwi n- genden Vorgaben aus einer Betriebsvereinbarung ausübt. (b) Selbst wenn die Beklagte im Einzelfall bei der Anordnung von Arbeit s- unterbrechungen die Vorgaben von § 9 BV 2011 nicht beachtet und deshalb Mitbestimmungsrecht e des Betriebsrats verletzt hätte , begründet dies alleine kein en Anspruch des Klägers auf Vergütung der davon erfassten Pausen. Ein solcher Anspruch kann sich - da der Kläger in den Pausen weder gearbeitet noch sich zur Arbeit bereitgehalten hat - nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ergeben (vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 2 der Grü n- de) und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleis tung erfordert, an dem es vorliegend gerade fehlt . Aus diesem Grund ist etwa unerheblich, ob die B e- klagte stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 ergebenden Mitteilung s- pflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimmte Lage der Pau senzeiten gehalten hat. Ebenso kann dahinstehen, ob die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung überhaupt Fallgestaltungen erfasst, in denen der Arbeitgeber eine unwirksame Betriebsvereinbarung durchführt. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZP O. Müller - Glöge Biebl Weber Dombrowsky Zorn 47 48

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