5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 21.12.2016, 5 AZR 362/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Dezember 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 363/16 - ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 I. Arbeitsgericht Dresden Urteil vom 8. Juli 2015 - 11 Ca 557/14 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 21. Januar 2016 - 9 Sa 457/15 - Entscheidungsstichwort e : Überstundenprozess - Darlegungs - und Beweislast Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 362/16 - ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 363/16 9 Sa 457/15 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Dezember 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Dezember 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Mandrossa und Bormann für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision d es Klägers wird das Urteil des Säc h- sischen Landesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2016 - 9 Sa 457/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden. Der Kläger war vom 15. September 2008 bis zum 1 5 . Februar 2014 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Bei einer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arb eitszeit von 48 Stunden erhielt er zuletzt ein Bruttomonatsg e- halt von 1. 5 00,00 Euro nebst einer monatlichen Prämie in unterschiedlicher H ö- he Aufgabe des Klägers war i m Wesentlichen der Transport von Baustahl. Die dabei benutzten Lastzüge der Beklagten sind mit einem digitalen Kontrol l- gerät ausgestattet, bei dem der Fahrer Zeiten, die nicht Lenkzeit sind , manuell . Mit der am 18. Februar 2014 eingereichten und der Beklagten am 22. Februar 2014 zugestellten Klage hat der Kläger Überstundenvergütung ve r- langt und geltend gemacht, im Zeitraum Januar 2011 bis November 2013 1.488,60 Überstunden geleistet zu haben. Diese hat er anhand seiner Au f- zeichnungen errechnet, die er als Anlage zur Klageschrift zu den Akten ge reicht hat . Außerdem hat er in der Berufungsinstanz schriftsätzlich auf 65 Seiten für den Streitzeitraum dargelegt, an welche n Tag en er von wann bis wann welche Tour gefahren sei . Bei der Höhe der Überstundenvergütung hat der Kläger u n- ter Einschluss der Prämie ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 4 - 1.596,05 Euro zugrunde gelegt, das geteilt durch 208 Monatsstunden einen Stunden satz von 7,67 Euro brutto ergebe. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.417,56 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 21. Dezember 2013 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Leistung sowie Anor d- nung von Überstunden bestritten. Sie könne nicht mehr nachvollziehen, welche sonstigen Arbeitszeiten außerhalb der Lenkzeiten angefallen se i en, zumal nach § 21a Abs. 3 ArbZG nicht jede Wartezeit beim Be - und Entladen Arbeitszeit sei. Jedenfalls sei ein eventueller Anspruch auf Überstundenvergütung verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz g e- langt ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zur ückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsg e- richt. I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht z u- rückgewiesen werden. Die Annahme, der Kläger habe seiner Darlegungslast zur Leistung von Überstunden nicht genügt, ist auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer müsse ent sprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich erfolgen. Beigefügte Anlagen 5 6 7 8 9 10 - 4 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 5 - können den schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen, sondern lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten a us den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330) . Der Kläger hat sich aber in der Berufungsinstanz nicht nur auf Anlagen berufen, sondern in der B e- rufungsbegründung im Einzelnen dargelegt, an welchen datumsmä ßig bezeic h- neten Tagen er im Streitzeitraum von wann bis wann im Rahmen welcher Tour gearbeitet haben will. 2. Zu Unrecht verlangt das Landesarbeitsgericht bereits auf der ersten Stufe der Darlegung der Leistung von Überstunden die Angabe, welche g e- schuld ete Tätigkeit der Kläger erbracht habe. Es vermengt bei seiner Begrü n- dung strikt zu trennende Fragen der Darlegung mit solchen der Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit des Tatsachenvortrags (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 11) . Es verkennt, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsg e- richts vom 16. Mai 2012 ( - 5 AZR 347/11 - BAGE 141, 330) keine Beschrä n- kung auf Kraftfahrer enthält, deren Fahrten täglich im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden. Schließlich lässt die Bemerkung des Landesarbeits g e- richts zu Wartezeiten bei der Be - und Entladung im Güterverkehr erkennen, dass es § 21a Abs. 3 ArbZG eine vergütungsrechtliche Relevanz beimisst, die der Norm nicht zukommt (vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 137, 366; zur Nich tanwendung der Richtlinie 2003/88/EG des E u- ropäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung auf die Vergütung der Arbeitnehmer EuGH 10. September 2015 - C - 266/14 - Rn. 48 mwN) . II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus a n- deren Gründen als richtig. 1. Die Vergütung von Überstunden setzt - bei Fehlen einer anwendbaren tarifvertraglichen Regelung - entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergüt ungspflicht des Arbeitgebers nach § 612 Abs. 1 BGB voraus. 11 12 13 - 5 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 6 - a) Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung von Überstunden weder vereinbart noch ausgeschlossen. Soweit der Arbeitsvertrag den Kläger nicht der Ausschluss einer gesonderten Vergütung für Überstunden. b) Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend verei n- bart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Verg ü- tungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede e r- fasst (st. Rspr., vgl. zB BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 17, BAGE 151, 180) . Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Ver - gütungserwartung (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, BAGE 139, 44; 27. Juni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 19 mwN) ergibt sich jede n- falls daraus, dass der Kläger als Kraftfahrer keine Dienste höherer Art schuldete und keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung liegende Ver gütung gezahlt wurde. 2. Der Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend g e- macht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wollte auch künftig seine Rechte nicht mehr geltend m a- chen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 20, BAGE 141, 330) . Danach kommt eine Verwirkung vorliegend nicht in Betracht. Unb e- schadet der Frage, ob - und ggf. für welchen Zeitraum - im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüll t ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tatsachen, die geeignet wären, die A n- n- 14 15 16 17 18 - 6 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 7 - rfüllen, oder es sei ihr aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen (vgl. BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 f. mwN) . III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der S e- nat aufgrund der bisherigen F eststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverwe i- sung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und En t- scheidung , § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO . Im erneuten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein: 1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der verei n- barten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Pa r- teien - wie im Streitfall - einen bestimmten Umfang de r zu erbringenden Arbeit s- leistung (Regel - oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht z u- nächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Verlangt der Arbeitnehmer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB weitere Vergütung, treffen ihn d ie Darlegungs - und Beweislast dafür, über die vereinbarte Normalarbeitszeit hi n- aus gearbeitet zu haben und dass d ie Leistung von Überstunden vom Arbeitg e- ber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/1 2 - Rn. 9 , 13 ff.) . 2. Der Darlegungslast für die Leistung von Überstunden hat der Kläger auf der ersten Stufe der Darlegung genügt. a) Dafür ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleiste t oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat u nd an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen We i- sungen - nicht - nachgekommen ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9 mwN) . Lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Sac h- vortrag des Arbeitnehmers als zugest anden (§ 138 Abs. 3 ZPO) . D iese Grund - 19 20 21 22 23 - 7 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 8 - sätze dürfen nicht gleichsam schematisch angewandt werden , sondern bedü r- fen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden T ä- tigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, una b- hängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb des Arbei t- gebers beginnen und enden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Ar beitnehmer aus we l- chen Gründen im geringeren zeitliche n Umfang als von ihm behauptet gearbe i- tet haben muss (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 28, BAGE 141, 330) . b) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers in der Ber u- fungsinstanz. Er ha t im Schriftsatz vom 29. Oktober 2015 für den Streitzeitraum dargelegt, welche Touren ihm an welchen Tagen zugewiesen waren und an welchen Tagen er im Rahmen dieser Touren von wann bis wann gearbeitet h a- ben will. Dabei ist es zivilprozessual nicht zu beans tanden, wenn ein Arbei t- nehmer, der bei Ausübung seiner Tätigkeit in verschiedenen orts - und jahre s- zeitabhängig bestimmten Zeitzonen Arbeit verrichten muss, Uhrzeitangaben in der Weltzeit (UTC) vorträgt. Ander e nfalls könnte zB fliegendes Personal gelei s- t e te Arbeitsstunden gar nicht verständlich darlegen. Mit dem Vortrag, zu b e- stim m ten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung e r- bracht zu haben ( vgl. BAG 10. April 2 013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 10) . Zudem hat d er Kläger bereits erstinstanzlich den Ablauf einer Tour und die dabei anfalle n- den Arbeiten erläutert. Weitere Angaben sind von ihm auf der ersten Stufe der Darlegung nicht zu verlangen ( so bereits BAG 11. März 1981 - 5 AZR 878/78 - zu II 2 der Gründe) . c) Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es nunmehr Sache der Beklagten, zu den behaupteten Arbeitszeiten substantiiert Stellung zu nehmen. Dafür reicht es nicht, wenn sie - wie bislang - auf eine aus ihrer Sicht fehlende 24 25 - 8 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 9 - Kontrollmöglichkeit hinweist und die Richtigkeit der vorgetragenen Zeiten in Frage stellt. aa) Als Arbeitgeberin weiß die Beklagte, welche Tätigkeit(en) sie dem Kl ä- ger in Ausübung ihres Direktionsrechts generell (zB Überprüfen des Fahrzeugs auf Verkehrssicherheit, Sicherung der Ladung, Reinigung des Fahrzeugs) und speziell (Lieferung von was an wem an welchem Tag) zugewiesen hat. Die B e- klagte hat damit Kenntnis davon, mit welchen Touren sie den Kläger an we l- chen Tagen beauftragt und welche Arbeit en dabei angefallen sind und kann sich nicht auf Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zurückziehen. Weiterhin ist es Sache der Beklagten, allgemein oder im konkreten Ei n- zelfall den Zeitaufwand für die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten zu ermi t- teln. Dabei stehen ihr als Hilfsmittel die von ihr nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG korrekt (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG) zu erstellenden Aufzeichnungen zur Ve r- fügung, die - weiter gehend als § 16 Abs. 2 ArbZG - alle Arbeitszeiten eines Kraftfahrers enthalten müssen (v gl. zum Inhalt der Aufzeichnungspflicht im Ei n- zelnen : Buschmann/Ulber ArbZG 8 . Aufl. § 21a Rn. 44 ff.; Schliemann ArbZG 3 . Aufl. § 21a Rn. 39) . Die mindestens zwei Jahre aufzubewahrenden (§ 21a Abs. 7 Satz 2 ArbZG) Aufzeichnungen, von denen dem Arbeitnehmer auf Ve r- langen eine Kopie auszuhändigen ist (§ 21a Abs. 7 Satz 3 ArbZG) , dienen zwar primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen durch die Aufsichtsbehörden (vgl. § 17 Abs. 4 ArbZG) . Zugleich sind sie aber - wie die Kontrol lgeräte nach der VO (E W G) Nr. 3821/85 - für Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein geeignetes Hilfsinstrument bei der Rekonstruktion und Darl e- gung der Arbeitszeit, ohne ihnen den Nachweis der Unrichtigkeit der Aufzeic h- nungen abzuschneiden. Reichen die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG zur substantiie r- ten Erwiderung nicht aus oder misstraut der beklagte Arbeitgeber der Redlic h- keit sein es Beschäftigten, obliegt es dem Arbeitgeber, durch geeignete organ i- satorische Maßnahmen oder Erkundigungen (vgl. BA G 17. August 2011 - 5 AZR 490/10 - Rn. 24, BAGE 139, 36) sicherzustellen, dass er zB weiß, bei welchem Auftrag wie lange Wartezeiten beim Be - und Entladen angefallen sind. 26 27 28 - 9 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 10 - Ferner ist es grundsätzlich seine Sache, im Vor a us die Ruhepausen festzul e- gen und d amit Kenntnis davon zu haben, an welchen Tagen der Arbeitnehmer zu welchen Zeiten weder Arbeit leisten noch sich dafür bereithalten musste und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen konnte (vgl. zum Begriff der Pause BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886 /12 - Rn. 21 mwN, BAGE 151, 45) . bb) Soweit die Beklagte meint , Wartezeiten beim Be - und Entladen seien unter den Voraussetzungen des § 21a Abs. 3 ArbZG generell keine verg ü- tungspflichtige Arbeitszeit, ist das nicht zutreffend. (1) Zwar ist nach § 21a Ab s. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 ArbZG die Zeit, während derer sich ein als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Täti g- keit aufzunehmen, abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit im Si n- ne des Arbeitszeitrechts, wenn der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraums b e- kannt ist. Ob die Norm in ihrer Pauschalität mit der Definition der Arbeitszeit in Ar t . 3 Buchst. a Nr. 1 2. Spiegelstrich Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben ( ABl. EG L 80 vom 23. März 2002, S. 35, im Folgenden RL 2002/15/EG) ve r- einbar ist (verneinend: Schliemann ArbZG 3 . Aufl. § 21a Rn. 29; Buschmann/ Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 13; vgl. auch Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 15; ErfK/Wank 1 7 . Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5 Fn. 6) , kann dahingestellt bleiben. § 21a ArbZG hat nur arbeitszeitschutzrechtliche Bedeutung und ist für die Vergütungspflicht des Arbeitgebers ohne Belang (vgl. im Einzelnen: BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 19 ff., BAGE 137, 366; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 9, BAGE 141, 330; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 21; Buschmann/Ulber ArbZG 8 . Aufl. § 21a Rn. 1 2 ; ErfK/Wank 1 7 . Aufl. § 21a Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a Rn. 6) . (2) Kann der Kläger während des Be - u nd Entladens durch Dritte nicht frei über seine Zeit verfügen, sondern muss sich etwa in einer Warteschlange zum 29 30 31 - 10 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 11 - Aufrücken bereithalten, leistet er vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. D azu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der B efriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste oder ihm zuzurechnende Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am A r- beitsplatz (zum Begriff des Arbeitsplatzes bei der Beschäftigung als Fahrer oder Beifahrer i m Straßentransport s h . Art. 3 Buchst. c RL 2002/15/EG) oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung i st bei Arbeitsbereitschaft und Berei t- schaftsdienst erfüllt (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn . 16 mwN, BAGE 150, 82; 29. Juni 2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 28) , und zwar auch dann, wenn sich die Notwendigkeit von Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst aus Verzögerungen im Betriebsablauf des zu beliefernden Kunden ergibt. Denn nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber trägt das Wirtschaftsrisiko. 3. Soweit die Beklagte bislang pauschal die Anordnung von Überstunden bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig. E t- was anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbe itnehmern als Fahrer bei Str a- ßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial - )Vorschriften und des Straßenve r- kehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Übe r- schreit ung der Normalarbeitszeit führt en (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31 mwN, BAGE 141, 330) . 4. Die Berechnung der Klageforderung ist bislang nicht in jeder Hinsicht schlüssig. Der Kläger wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren sein R e- chenwerk üb erprüfen, näher erläutern und ggf. korrigieren müssen. 32 33 - 11 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 - 12 - a) Unzutreffend legt der Kläger bei der Ermittlung der Anzahl von Übe r- stunden eine wöchentliche Betrachtungsweise zugrunde . Vereinbaren die Pa r- teien ein Monatsentgelt, muss der Arbeitnehmer dafür grun dsätzlich nach § 611 Abs. 1 BGB Arbeit im Umfang der in einem Monat geschuldeten Arbeitszeit e r- bringen. Doch haben die Parteien in § 2 Arbeitsvertrag eine regelmäßige w ö- chentliche Arbeitszeit von 48 Stunden vereinbart mit der Verpflichtung des Kl ä- gers, im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten. Die verwendeten Termini - im Arbeitszeitg e- setz nicht mehr enthaltene - Begrifflichkeit der Arbeitszeitord n ung an, die in § 3 eine regelmäßige Arbeitszeit v on acht Stunden werktäglich und in den §§ 6 ff. darüber hinausgehende Mehrarbeit in bestimmten Fällen vorsah. Mit einer so l- chen Regelung verdeutlichen die Parteien, dass die vergütungsrelevante A r- beitszeit nicht starr 48 Wochenstunden betragen, sondern in dem arbeitszei t- rechtlich erlaubten Umfang geschuldet sein soll. Vereinbart ist damit auch die in § 21a Abs. 4 ArbZG eröffnete Flexibilisierungsmöglichkeit, die konstitutiver B e- standteil der öffentlich - rechtlichen Arbeitszeitregelung ist . Zudem berücksichti gt ein solches Verständnis das Berufsbild eines Fernfahrers, dessen Arbeitszeit sich an den durchzuführenden Touren orientiert und der seine Arbeitsleistung nicht gleichbleibend an allen Tagen jeder Kalenderwoche erbringt (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 1 95/11 - Rn. 18 ff.) . Überstunden fallen deshalb dann und in dem Umfang an, in dem im Ausgleichszeitraum des § 21a Abs. 4 ArbZG im Durchschnitt 48 Stunden w ö- chentlich überschritten werden. Hat der Arbeitgeber den Ausgleichszeitraum nicht von vornherein festgelegt, bestimmt im Überstundenprozess der Arbei t- nehmer mit dem Streitzeitraum den Beginn der Ausgleichszeiträume v on vier Kalendermonaten oder 16 Wochen, wobei der Arbeitgeber einwenden kann, bei einem anderen Beginn würden sich rechnerisch keine oder weniger Überstu n- den ergeben (vgl. - zum Gesamtvergleich bei equal pay - BAG 23 . Oktober 201 3 - 5 AZR 556 /1 2 - Rn. 33 ) . b) Weil die Parteien arbeitsvertraglich als Normalvergütung eine Monat s- vergütung vereinbart haben, ist diese auch für die Bezahlung von Überstunden 34 35 36 - 12 - 5 AZR 363/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR363.16.0 maßgeblich. Für den Geldfaktor ist die vereinbarte Bruttomonatsvergütung durch die dafür durchschnittlich geschuldete n 208 Arbeitsstunden zu dividieren. Gewährt der Arbeitgeber über die die Normalleistung honorierende Grundve r- g ü tung hinaus arb eitszeitunabhängige Sonderleistungen, sind diese nicht zu berücksichtigen. Müller - Glöge Biebl Weber Mandrossa Bormann

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