5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 26.10.2016, 5 AZR 168/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2016 Fünfter Senat 5 AZR 169/16 - ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR169.16.0 I. Arbeitsgericht Paderborn Urteil vom 31. August 2015 - 4 Ca 1958/14 - II. Landesarbeitsgericht Hamm 2016 - 3 Sa 1343/15 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort : Umkleidezeiten - Schätzung Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 168/16 - ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 169/16 3 Sa 1343/15 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2016 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 26. Oktober 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgericht s Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht W e- - 2 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 3 - ber und Dr. Volk sowie die ehrenamtliche Richterin Christen und den ehrenam t- lichen Richter Pollert für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 17. Februar 2016 - 3 Sa 1343/15 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Vergütung von Umkleide - und innerb e- trieblichen W egezeiten. Der Kläger ist bei der nicht tarifgebundenen Beklagten, die insbesond e- - sche und handwerkliche Servicelei s- tungen erbringt , beschäftigt. Er wird in der Lebensmittelproduktion eingesetzt und bezieht einen Stu ndenlohn. Im Arbeitsvertrag vom 14 . Juli 2003 heißt es ua.: 1 Aufgrund der bei der Produktion von Lebensmitteln ge l- tenden Hygieneverordnung ist jeder Arbeitnehmer ve r- pflichtet, den Dienst täglich mit sauberer und vollständiger Dienstkleidung anzutreten und zu erfüllen. Die Bedienung der Zeiterfassungsanlage, dh. das An - und Abstempeln hat ausschließlich persönlich und zwar immer in einwan d- freier Dienstkleidung zu erfolgen. Die Wegezeiten zu bzw. von den Stempeluhren oder Pa u- se nräumen sind leistungsentgeltfrei. 1 2 - 3 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 4 - Die Arbeitskleidung wird von der Beklagten gestellt. Sie darf nach den für die Tätigkeit des Klägers geltenden Hygienevorschriften nicht mit nach Ha u- se genommen werden und ist im Betrieb an - und abzulegen. Hierzu muss der Kläger nach Betreten des Betriebsgeländes die Arbeitskleidung an einer Au s- gabestelle abholen , sich in einem Umkleideraum umziehen und anschließend im Bereich der Pforte an einer ersten Stempeluhr, die dazu dient, die Anwe se n- heit im Betrieb zu registrieren, abstempeln. Danach hat er sich zum Betriebsg e- bäude zu begeben und dort an einer zweiten Stempeluhr erneut zu stempeln. Der V organg ist n ach Schichtende in umgekehrter Folge zu absolvieren. Mit der am 19. Dezember 2014 eingereichten, der Beklagten am 12. Januar 2015 zugestellt en Klage begehrt der Kläger Vergütung für die v om 1. Januar 2011 bis zum 3 0 . September 2014 an 718 Arbeitst agen mit dem An - und Ablegen der Arbeitskleidung verbundenen Umkleide - und innerbetriebl i- ch en Wegezeiten. Er hat geltend gemacht, hierfür arbeitstäglich 36 Minuten benötigt zu haben. Der Kläger hat erstinstanzlich sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5 . 638 , 40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 13. Januar 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Vergütungspflichtig sei nur die Zeit nach Betätigen der zweiten Stempeluhr. Ein Anspruch auf Ve r- gütung der für das Umkleide n und das Zurücklegen der Wege erforderlichen Zeit, die arbeitstäglich allenfalls 24 Minuten betrage, sei nach § 1 Arbeitsvertrag ausgeschlossen. E twaige Anspr ü ch e sei en verwirkt . Das Arbeitsgericht hat dem Kläger für arbeitstäglich 27 Minuten 4. 222,92 Euro bru tto zugesprochen . Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Rahmen der Beweisaufnahme wurden der Umkleidevorgang einschließlich der zurückzulegenden Wege durch Vertreter des Klägers und der Beklagten auf dem Betriebsgelände nachgestellt, die Wegstrecken v on der Kammer des A r- beitsgerichts abgeschritten, der Umkleidevorgang durch die Vorsitzende vollz o- 3 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 5 - gen und die jeweils aufgewendeten Zeiten festgestellt. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Be klagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugela ssenen Revi sion begehrt die Beklagte die vollständige A b- weisung der Klage. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarb eitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage teilweise stattgebende Ur teil des Arbeitsgerichts zu R echt zurückgewiesen. Die Klage ist in dem in der Revisionsinstanz noch anhängigen Umfang begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger als Vergütung für die an 7 18 Arbeitstagen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 3 0 . September 2014 erbrach ten Umkleide - und Wegezeiten 4. 222,92 Euro brutto nebst Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe . I. Der Kläger hat für jeden Arbeitstag im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 611 BGB Anspruch auf Vergütung der Zeit, die er unter Ausschöpfung seiner persönl ichen Leistungsfähigkeit benötigte, um sich umzukleiden und die damit verbundenen Wege zwischen Ausgabestelle und zweiter Stempeluhr z u- rückzulegen. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt. 1. Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leistung der versprochenen Dienste an ( BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 16 f.; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 17). Zu 6 11 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige T ä- tigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und We i- se ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber v erspricht die Vergütung für alle Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeit s- versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätigkeit, die als solche 8 9 10 - 5 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 6 - der Befrie digung eines fremden Bedürfnisses dient ( BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28, BAGE 143, 107; 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 18) . 2. Der Kläger hat mit dem An - und Ablegen der Arbeitskleidung und dem Zurücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege eine Arbeitslei s- tung erbracht, die als Teil der versprochenen Dienste vergütungspflichtig ist. a) Zur Arbeit gehören auch das Umkleiden und Zurücklegen der hiermit verbundenen innerbetriebliche n Wege , wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vor schreibt, die im Betrieb an - und abgelegt werden muss, und er das Umkleiden nicht am Arbeitsplatz ermöglicht, sondern dafür eine vom Arbeitsplatz getrennte Umkleidestelle ein richtet (BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23, BAGE 143, 107) . Die Fremdnü t zigkeit ergibt sich in diesem Fall aus der Weisung des Arbeitgebers, die Arbeitskleidung erst im Betrieb anzulegen und sich dort an einer zwingend vorgegebenen, vom A r- beitsplatz getren nten Umkleidestelle umzuziehen (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 15; 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23, aaO ; 17. November 2015 - 1 ABR 76/13 - Rn. 25 , BAGE 153, 225 ) . b) Das Umkleiden und das Zurücklegen der damit verbundenen innerb e- tri eblichen Wege sind danach Teil der vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistung. aa) Dem Kläger wurde von der Beklagten im Rahmen des ihr zustehenden Weisungs rechts abverlangt , eine bestimmte Arbeitskleidung zu tragen. Er war nach § 1 Ar beitsvertrag n- d sie erst in den eigens dafür vorgesehenen Räumlichkeiten auf dem Betriebsg e- lände an le gen und musste sie dort ablegen. Das T ragen der Arbeitskleidung stand in unmittelbarem Zusammenhang mit d er eigentlichen Tä tigkeit des Kl ä- gers . E s entsprach den bei der Produktion von Lebensmitteln geltenden Hygi e- nevorschr iften und diente den Interessen der Beklagten. 11 12 13 14 - 6 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 7 - bb) Die Beklagte hat, in dem sie - getrennt vom eigentlichen Arbeitsplatz des Klägers - eine Ausgabe stelle für die Arbeitskleidung und Umklei deräume einrichtete, die Arbeit so organisiert, dass s ie dort be gann und endete. Der Weg von der Ausgabestelle zum eigentlichen Arbeitsplatz ist deshalb nicht dem A r- beitsw eg zuzu rechnen (vgl. hierzu BAG 28. Juli 1994 - 6 AZR 220/94 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 77, 285; 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23, BAGE 143, 107) . 3 . Die Vergütungspflicht war nicht abbedungen oder abweichend ger egelt. a) Grundsätzlich kann durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag eine geso n- derte Vergütungsregelung für eine andere als die eigentliche Tätigkeit getroffen werden ( BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 18; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 30) . b) Tarifliche Regelungen finden auf das Arbeitsverhältnis keine Anwe n- dung. § 1 Arbeitsvertrag schließt die Vergütungspflicht für das Umkleide n und Zurücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege nicht aus. Dies ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags, bei dessen Bestimmungen es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts um A llgemeine Geschäftsbedingun gen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB) handelt . aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend vom W ortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Int e- ressen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Ve r- wenders zugrunde zu legen sind. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Parteien verfolgte Regelungszweck sowie die der j e- weils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist durch das Revisionsgericht uneing e- schränkt überprüfbar ( BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 26, 15 16 17 18 19 - 7 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 8 - BAGE 150, 286; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 46; 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 26) . bb) Nach diesen Auslegungsgrundsätzen bezieht sich § 1 Arbeitsvertrag nur auf Leistungsentgelte und nicht auf den dem Kläger zugesagten Stunde n- lohn. (1) Leistungsentgelte sind nach allge meinem juristischen Verständnis so l- che Vergütungen, bei denen die Leistung des Arbeitnehmers gemessen und mit einer Bezugsleistung verglichen wird, also sich die Höhe der Vergütung unmi t- telbar nach dem Verhältnis beider Leistungen zueinander bestimmt (st. Rspr. , vgl. BAG 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - zu B II 1 a der Gründe , BAGE 97, 379 ; Fitting BetrVG 28. Aufl. § 87 Rn. 530 ; ErfK/Kania 17. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 12 7 ) . (2) Die Regelung in § ie Wegezeiten zu bzw. von den Stempeluhren oder Pausenräumen sind leistungsentgeltfrei erfasst nicht den im Arbeitsvertrag vereinbarten Stundenlohn. (a) Bedient sich der Arbeitgeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Rechtsbegriffs, der im juristischen Sprachgebrauch eine bestimmte B e- deutung hat, ist der Begriff in seiner allgemeinen juristischen Bedeutung ausz u- legen, sofern sich nicht aus dem Sinnzusammenhang der Klausel etwas and e- res ergibt (vgl. Schaub/Linck ArbR - Hd B 16. Aufl. § 35 Rn. 30 ; zur Auslegung von Tarifverträgen BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 13, BAGE 133, 337; 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20, BAGE 135, 179; 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 24 , BAGE 148, 68 ; 19. November 2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 18 , BAGE 150, 88 ) . (b) Bei der dem Kläger zugesagten Vergütung hande lt es sich nicht um ein Leistungsentgelt. Der Stundenlohn ist dem Kläger, unabhängig von der Relation seiner Leistung zu einer Bezugsleistung, als Gegenleistung für die Arbeitslei s- tung zu zahlen. Für ein vom juristischen Sprachgebrauch abweichendes Ve r- 20 21 22 23 24 - 8 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 9 - stän dnis bietet weder § 1 Arbeitsvertrag noch der Sinnzusammenhang der Klausel Anhaltspunkte. (3) Dem gefundenen Auslegungsergebnis steht nicht entgegen, dass dem Kläger kein Leistungsentgelt, sondern ausschließlich ein Stundenentgelt g e- schuldet ist. Allgemei ne Geschäftsbedingungen werden der anderen Vertrag s- partei bei Abschluss eines Vertrags vom Verwender als für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingun gen ge stellt. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer muss, selbst wenn in seinem Fall nur e ine leistungsunabhängige leistung s- entgeltfrei o- gene Vergütungsbestandteile seien erfasst. cc) Angesichts der Eindeutigkeit de r Regelung ist für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Die Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdien t. Es mü s- Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwe n- dung der Bestimmung nicht ( BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 39; 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 26, BAGE 150, 286; 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 13; 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 30) . Im Übrigen führte diese gesetzliche Auslegungsregel zum selben Ergebnis. 4 . Die Vorinstanzen haben den zeitlichen Umfang der vergütungspflicht i- gen Umkleide - und Wegezeit rechtsfehlerfrei unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt. a) Vergütungspflichtig ist die Zeit, die für das An - und Ablegen der A r- beitskleidung und das Zurücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege erforderlich is t ( vgl. BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 26) . Zur Ermittlung der Zeitspanne ist ein modifizierter subjektiver Maßstab anzulegen, denn der Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht frei selbst bestimmen, 25 26 27 28 - 9 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 10 - sondern muss unter angemessener Ausschöpfu ng seiner persönlichen Lei s- die Zeit, die der einzelne Arbei t- nehmer für das Umkleiden und den Weg zur und von der Umkleidestelle im Rahmen der objektiven Gegebenheiten unter Ausschöpfung seiner persönl i- chen Le istungsfähigkeit benötigt ( BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24, BAGE 143, 107; 12. November 2013 - 1 ABR 59/12 - Rn. 48, BAGE 146, 271; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 47) . Bei Ermittlung der erforderlichen Zeit gilt es , die Variablen des Um kleidevorgangs zu berücksicht i- gen. Hierzu gehören ua. die Frage n , welche Privatkleidung je nach Jahreszeit der Arbeitnehmer zuvor getragen hat und welche Wartezeiten (auf die Ausgabe der Kleidung, auf Aufzüge etc.) notwendigerweise entstehen ( BAG 19. Septe mber 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 41, aaO ) . b) Die unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze vorgenommene Schätzung der erforderlichen Umkleide - und Wegezeit nach § 287 Abs. 2 ZPO hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. aa) Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass Umkleide - und Wegezeiten angefallen sind, vom Arbeitgeber veranlasst wurden und im geltend gemachten Umfang erforderlich waren ( vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347 /11 - Rn. 25 ff., BAGE 141, 330; 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 15 ff.) . bb) Steht fest (§ 286 ZPO) , dass Umkleide - und Wegezeiten auf Veranla s- sung des Arbeit gebers entstanden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs - oder Beweislast für den zeitlichen Umfang, in dem diese erforde r- lich waren, nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht die erforderlichen Umkleide - und damit verbundenen Wegezeiten nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen ( vgl. BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 194/78 - zu 4 a der Grün de ; 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18 , BAGE 151, 180; aA Franzen NZA 2016, 136, 140 ) . § 287 ZPO bietet damit Erleichterungen für das Beweismaß und das Verfahren, hat aber keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs - und Beweislast . Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für 29 30 31 - 10 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 11 - die Feststellung der Forderungshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus (vgl. BAG 26. Septemb er 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 19, 22 mwN, BAGE 143, 165 ) . Zudem reicht bei der Entscheidung über die Höhe einer For derung - i m Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO - eine e r- hebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die ric h- terliche Überzeugungsbil dung aus ( vgl. BGH 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 45) . (1) Na ch § 287 Abs. 2 ZPO gelten die Vorschriften des § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten entsprechend. Die Vorschrift erlaubt damit auch die Schätzung des Umfangs von Erfüllungsa n- sprüchen, wenn unter den Parteien die Höhe der Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände entweder mit Schwierigkeiten, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen, verbunden ( BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - R n. 20 , BAGE 151, 180 ) oder unmöglich ist ( BGH 29. Juni 1961 - VII ZR 32/60 - ; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 287 Rn. 29; Wieczorek/Schütze/ Ahrens 4. Aufl. § 287 ZPO Rn. 61) . Das Tatsachengericht muss unter Würd i- gung aller Umstände entscheiden, ob nac h seiner Überzeugung Umkleide - und Wegezeiten entstanden sind und in welchem Umfang sie erforderlich waren. Es hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurtei len, ob Beweis zu erheben ist oder auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindest umfangs benötigter Umkleide - und Wegezeiten möglich ist. (2) Die Vorinstanzen haben die Voraussetzungen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu Recht bejaht. (a) Eine Schätzung hat zu unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher ko n- Die für eine Schätzung unabdingbaren Anknüpfungstatsachen muss der jenige, der den Erfüllungsanspruch geltend macht, darlegen und be weisen ( vgl. BAG 32 33 34 - 11 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 12 - 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 19 , BAGE 151, 180 ; BGH 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 46 mwN) . (b) Der Umkleidevorgang, den der Kläger auf Weisung der Beklagten j e- weils vor Beginn und nach Ende d es Arbeitstags vollziehen musst e und die mit diesem verbundenen innerbetrieblichen Wege, als die für eine Schätzung une r- lässlichen Anknüpfungstatsachen, sind vorliegend festgestellt und stehen außer Streit. Die Parteien streiten allein über die hierfür arbeitstäglich erforderliche Zeit, die sich nachträglich nicht weiter belegen lässt . (3) Die von den Tatsacheninstanzen vorgenommene Schätzung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. ( a) Eine vom Tatsachengericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO nach freie r Übe r- zeugung vorzunehmende Sch ätzung unterliegt nur einer eingeschränkten rev i- sionsrechtlichen Überprüfung. Ob das Tatsachengericht das Min destmaß der erforderlichen Umkleide - und Weg e zeiten zutreffend geschätzt hat, ist nur auf Ermessensüberschreitung dahingehend zu überprüfen, ob das Tatsacheng e- richt wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder d er Schätzung unrichtige oder unbewiesene Anknüpfungstatsachen zugrunde g e- rlich ist ( vgl. BAG 26. September 2012 - 10 AZR 370 /10 - Rn. 25 mwN, BAGE 143, 165; 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 24 , BAGE 151, 180 ) . (b ) D ie von den Vorinstanzen vorgenommene Schätzung der arbeitstägl i- chen Umkleide - und Wegezeiten auf 27 Minuten ist frei von Rechtsfehlern . Die R evision zeigt keine Umstände auf , die die Schätzung als willkürlich gegriffen er scheinen ließe. Die Beklagte behauptet nicht, die auf den festgestellten und zudem unstreitigen Anknüpfungstatsachen sowie dem Ergebnis der vom A r- beitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme beruhende Schätzung sei recht s- fehlerhaft oder lasse Variablen des Umkleidevorgangs außer Acht. 35 36 37 38 - 12 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 - 13 - 5. Gegen die Berechnung der Anspruchshöhe, der die festgestellte Zahl der Arbeitstage, der Stundenlohn des Klägers un d die durch Schätzung als e r- forderlich ermittelten Umkleide - und Wegezeiten zu g runde liegen, hat die Rev i- sion keine Angriffe erhoben. II. Der Anspruch des Klägers ist nicht verwirkt. 1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung un d soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf di e Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als m it Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Ein - druck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflicht ete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Ge l- tendmachung von Rechten ausgeschlosse n. Die Verwirkung dient dem Ve r- trauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart üb erwiegen, dass dem in Anspruch G enommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - Rn. 20, BAGE 118, 51; 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 43; 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 15 ; 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 ) . 2. Eine Verwirkung scheidet vorliegend schon deshalb aus , weil sich aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tats a- chen ergeben, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Bekla g- 39 40 41 42 - 13 - 5 AZR 169/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR16 9 .16.0 (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 28 ; 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 ) , die Ansprüche des Klägers zu erfüllen. III. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 2 88 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB. IV. Die Kostenentscheidung beruht au f § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Weber Volk A. Christen Pollert 43 44

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