5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 27.01.2016, 5 AZR 9/15.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. Januar 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 11/15 - ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 I. Arbeitsgericht Leipzig Urteil vom 28. März 2014 - 10 Ca 4143/12 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 28. November 2014 - 3 Sa 231/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Rückkehrzusage - Verlangen eines Vertragsangebots - Annahmeverzug Bestimmungen: BGB §§ 145, 147, 151, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1, § 275 Abs. 1, §§ 276, 278, 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 293, 294, 295, 311a Abs. 1, § 326 Abs. 2 1 Alt. 1, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1; ZPO § 286 Abs. 1 Satz 1, § 894 Satz 1 Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 9/15 - ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 11 /15 3 Sa 231 /14 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. Januar 2016 URTEIL Kleinert, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Anschluss - revisionsbeklagte, pp. Kläger, Berufungsbeklagter, Revisionsbeklagter und Anschluss - revisionskläger, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen V e r- handlung vom 27. Januar 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeit s- gerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die - 2 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 3 - Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Pollert für Recht e rkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 28. November 2014 - 3 Sa 231/14 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat. 2. Auf die Anschlussrevision des Klägers wi rd - unter Zurückweisung der Anschlussrevision im Übrigen - festgestellt, dass das Urteil des Sächsischen Landesa r- beitsgerichts vom 28. November 2014 - 3 Sa 231/14 - insoweit gegenstandslos ist, als die Klage wegen A n- sprüchen für den Zeitraum 16. bis 30 . Juni 2013 abg e- wiesen wurde. 3. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 28. März 2014 - 10 Ca 4143/12 - abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. 4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung für d en Zeitraum 1. August 2009 bis 15. Juni 2013. Der Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvo r- gängerin beschäftigt. Anlässlich der Ausgliederung des Breitbandka belg e- schäfts beurlaubte die Beklagte ihn. Gleichzeitig begründete der Kläger ein A r- beitsverhältnis mit der K D V S GmbH & Co. KG (im Folgenden KDVS). Mit Au f- lösungsvertrag vom 30 . April 2005 beendeten die Parteien ihr Arbeit s ve rhältnis einvernehmlich zum 31. Dezember 2005 . Sie ve r einbarten ein zeitlich begren z- tes Rückkehrrecht nach Maßgabe der zwischen der Beklagten, der Gewer k- schaft ver.di und mehreren Kabelgesellschaften ( d a runter der KDVS ) geschlo s- 1 2 - 3 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 4 - senen n Vereinbarung vom 8. (im Folge n den SV). Diese lautet auszugsweise: Die D T AG räumt den Arbeitnehmern einze l vertra g- lich ein Rückkehrrecht zur D T AG ein a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (b e- rechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vo r- liegen besonderer Gründe (allgemeines Rüc k- kehrrecht), b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rüc k- kehrrecht). 2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absa t- zes 1.b) liegen vor, wenn a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der V o- raussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam g e- kündigt wird 3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rüc k- kehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rüc k- kehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankünd i- gungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Fa lle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Recht s- nachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Künd i- gungsfrist statt, soweit diese länger ist , als die dre i- monatige Ankündigungsfrist. Am 9. Dezember 2008 kündigte die KDVS das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Im Kündigungsschutzprozess einigten sich der Kl ä- ger und die KDVS auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Juli 2009. 3 - 4 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 5 - Mit Schreiben vom 11 . Dezember 2008 kündigte der Kläger an, von s einem besonderen Rückkehrrecht Gebrauch zu mache n. Die Beklagte lehnte ab. A m 19. Janua r 2009 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht eine Klage mit dem Antrag ein : Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung vom 1. August 2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeit s- vertrags zu unterbreiten, wonach er als vollzeitbeschäfti g- t er Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T 4 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der D T AG in ihrer jeweiligen Fa s- sung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten. A m 8. Juli 2009 bo t d er Kläger der Beklagten schriftlich seine Arbeit s- kraft ab dem 1. August 2009 an. D as Arbeitsgericht gab der Klage statt. Mit Schriftsatz vom 29. November 2012 erklärte der Kläger, er nehme das vom Arbeitsgericht au s- geurteilte Vertragsangebot an. D as Landesarbeitsgericht wies d ie Berufung der Beklagten zurück. Die Entscheidung ist seit dem 26. April 2013 rechtskräftig. Ende Mai 2013 unterzeichnete der Kläger einen von der Beklagten Anfang Mai 2013 vorgelegten, auf den 7. Mai 2013 datierten Arbe itsvertrag, in dem als B e- ginn des Arbeitsverhältnisses der 1. August 2009 angegeben ist (im Folgenden A V Mai 2013). Auf der Grundlage des AV Mai 2013 wird der Kläger seit dem 1 6 . Juni 2013 beschäftigt und vergütet. F ür den Zeitraum 16. - 30. Juni 2013 re chnete die Beklagte 1.663,41 Euro brutto zzgl. vermögenswirksamer Leistungen iHv. 6,65 Euro brutto ab und leistete Zahlungen in entsprechender Höhe. Der Kläger hat geltend gemacht, d ie Beklagte sei wegen Annahmeve r- zugs zur Zahlung verpflichtet. Das wieder holte Angebot seiner Arbeitsleistung und der Antrag im Vorprozess seien von Anfang an auf das endgültige Zusta n- dekommen des Arbeitsverhältnisses gerichtet gewesen. Jedenfalls schulde ihm die Beklagte Schadensersatz , weil sie die vertragliche Pflicht, ihm e in Arbeit s- vertragsangebot zu unterbre iten, schuldhaft verletzt habe. 4 5 6 7 8 9 - 5 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 6 - Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung, zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 154.354,39 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitsl o- sengelds iHv. 14.801,85 Euro sowie erzielten Arbeitsen t- gelts iHv. 79.333,33 Euro brutto nebst Zinsen in gestaffe l- ter Höhe zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage ab zuweisen. Ein Vergütungsa n- spruch wegen Annahmeverzugs könne bei einem rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnis nicht entstehen. Ein Anspruch aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB oder §§ 280, 286 BGB komme nicht in Betracht. Der Kläger habe sich, wie seine Antragstellung im Vorprozes s belege, nicht binden wollen, sondern b e- wusst offengelassen, ob er das von ihm begehrte Vertragsangebot annehme oder nicht. Nach Begründung des Arbeitsverhältnisses fehle es am erforderl i- chen Angebot der Ar beitsleistung. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. A uf die Berufung der Beklagten hat d as Landesarbeitsgericht - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage für den Zeitraum 26. April bis 30. Juni 2013 und eine vor dem 1. Juni 2013 begi n- nende Verzinsung der Klageforderungen abgewiesen . Die Beklagte verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ihren Klageabweisung s- antrag weiter. Der Kläger begehrt mit seiner Anschlussrevision die Wiederhe r- stellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Entscheidungsgründe D ie Revision der Beklagten ist begründet (A . ), die Anschlussrevision des Klägers ist in der Sache unbegründet (B . ). Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise zurückgewiesen. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist allerdings gegenstandslos, soweit über 10 11 12 13 - 6 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 7 - Vergütungsansprüche für den Zeitraum 16. bis 30. Juni 2013 entschieden wu r- de (C . ) . A . Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum 1. August 2009 bis 25. April 2013. I. Ein Vergütungsanspruch folgt nicht aus Annahmeverzug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. Der Anspruch setzt e ein erfüllbares, dh. tatsächlich durc h- führbares Arbeitsverhältnis voraus. Daran fehlt es bei einem rückwirkend b e- gründeten Arbeitsverhältnis für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 ) . Zwar ist ein Vertragsschluss mit Rückwirkung möglich, nicht aber eine rückwirkende tatsächliche Beschäft i- gung (vgl. BAG 17. März 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 15) . 1. § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erf üllungsanspruch aufrecht (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 23 , BAGE 149, 169 ) . Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. o- Dienste an. In Annahmeverzug kann ein Arbeitgeber nur geraten, wenn zum Zeitpunkt des Angebots der Arbeitsleistung ein erfüllbares Arbeit s- verhältnis besteht, aufgrund dessen der Arbeitnehmer berechtigt ist, die Arbeit s- leistung zu erbringen und es dem Arbeitgeber obliegt , die Arbeitsleistung anz u- nehmen (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 14) . 2. Vor Abschluss des Arbeitsvertrags bestand keine Obliegenheit der B e- klagten , die Arbeitsleistung des Klägers anzunehmen. a) M it der Ankündigung im Schreiben vom 11 . Dezember 2008 , von s e i- nem besonderen Rückkehrrecht Gebrauch machen zu wollen , konnte d er Kl ä- ger allein die Ankündigungsfrist nach Nr. 3 Satz 2 SV wa h ren , nicht aber d ie erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erreichen . Nr. 1 SV kehrrecht zur Beklagte n ein . D ie SV begrün det den Anspruch damit nicht normativ mit unmi t- telbare r und zwingende r Wirkung. Sie trifft lediglich eine vereinheitlichende R e- gelung für individualvertragliche Umsetzungsakte (BAG 9. Februar 2011 14 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 8 - - 7 AZR 91/10 - ; 13. Juni 2012 - 7 AZR 459/10 - Rn. 23; 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 24) . Die Rückkehr zur Beklagten erforderte den erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags. b) Das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags konnte der Kläger nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken. Beide Voraussetzungen waren bis zum 25. April 2013 nicht erfüllt. Die Angebotserklärung der Beklagten galt gemäß § 894 Satz 1 ZPO erst mit Rechtskraft des Berufungsu rteils am 26. April 2013 als abgegeben . Eine Annahme iSv. § 147 ff. BGB war vorher nicht möglich (zum Zugang des Ang e- bots als Voraussetzung einer Verurteilung zur Annahme vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 688/12 - Rn. 25) . Die vom Kläger im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 29. Novemb er 2012 erklärte Annahme des vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Vertragsangebots ging ins Leere. Ein Arbeitsverhältnis konnte erst begründet werden, als der Kläger das durch rechtskräftiges Urteil fingierte Vertragsangebot der Beklagten annahm. 3. Der nac h dem 25. April 2013 mit Wirkung zum 1. August 2009 erfolgte Vertragsschluss ermöglichte nicht im Nachhinein die Durchführung des Arbeit s- verhältnisses im Rückwirkungszeitraum. a) Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Mode r- nisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Abgabe von Willenserklärungen, mit denen rückwirkend ein Arbeitsverhäl t- nis begründet werden soll, ebenso wie die Verurteilung zur Abgabe solcher E r- klärungen in Betracht. Der Zeitpunkt, zu dem die Willenserklärung wirkt, beu r- teilt sich nach materiellem Recht. Die Fiktion der Angebotserklärung bewirkt sämtliche Rechtsfolgen, die eine im selben Zeitpunkt abgegebene wirksame Willenserklärung mit entsprechendem Inhalt hätte (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 19 f . mwN) . b) Auch wenn die auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Wi l- lenserklärungen zurück wirkten, führte dies nicht zu einer Obliegenheit der B e- klagten, die Arbeitsleistung des Klägers für einen in der Vergangenheit lieg e n- 19 20 21 22 - 8 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 9 - den Zeitraum anzunehmen. Das Arbeitsverhältnis k o nn te in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden ( vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN) . Der Kläger konnte die Arbeitsleistung für in der Verga n- genheit liegende Zeiträume nich t mehr nachholen. Der Zeitablauf führte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung herbei, weil sich in einem Vollzeitarbeitsve r- hältnis ohne Möglichkeit zur vertragsgerechten Nachholung der Arbeitsleistung der Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht umfassend aus wirkt (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 23) . II. Der Vergütungsanspruch folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat die Unmö g- lichkeit der Arbeitsleistung weder allein noch weit überwiegend zu verantworten. 1. Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers. Der Anspruch des A r- beitnehmers auf die Gegenleis tung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten, wenn der Gläubiger für den Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht. Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertretenmüssen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. mindestens fah r- lässiges Handeln ( BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 26 ff.) . 2. Der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeitsrecht steht § 615 BGB nicht ent gegen. Die dienstvertraglichen Regeln des Annahm e- verzugs verdrängen § 326 BGB nicht. Vielmehr ergänzen sich beide. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, anson s- ten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmöglichkeit der Arbeit s- lei stung aufgrund ihres Fixschuldc harakters allein auf dem Zeitablauf, wird der Vergütung sanspruch - unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers - nach § 615 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit vorlagen. Fehlt es hieran, zB weil das Arbeitsverhältnis nicht erfüllbar war (vg l. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - 23 24 25 - 9 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 10 - Rn. 24 ff . ) , ein Fall des § 297 BGB gegeben war (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 26) oder der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung entgegen § § 294 ff. BGB nicht angeboten hat te , kann der Vergütungsansp ruch nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden, wenn dessen Voraussetzungen (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 26) erfüllt sind. 3. D ie im Streitz eitraum 1. August 2009 bis 25. April 2013 fehlende a r- beitsvertragliche Bindung der Parteien ist der Umstand iSd. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB , auf den sich die Verantwortung der Beklagten beziehen muss. Sie führte zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung im Rückwirkungszeitraum. Die B e- klagte war hier für weder allein noch weit überwiegend verantwortli ch . a) Die Initiativlast für eine Wiedereinstellung liegt - vorbehaltlich einer a b- weichenden Rückkehrregelung ( vgl. BAG 14. Mai 1997 - 7 AZR 159/96 - zu 1 der Gründe , BAGE 85, 367 ; 29. September 200 5 - 8 AZR 573/04 - Rn . 27) - beim Arbeitnehmer , also hier beim Kläger. E r gab außergerichtlich kein Vertragsangebot ab und holte dies auch mit der am 19. Januar 2009 eing e- reichten Klage nicht nach . D e r Kläger genügte damit seiner Obliegenheit nicht . aa) Dem Kläger stand es nach der SV frei, der Beklagten den Abschluss eines Arbeitsvertrags durch ein eigenes Angebot anzutragen un d erforderl i- chenfalls mit einer Leistungsklage die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Beklagte zu erwir ken . Im Falle seines Obsiegens hätte mit Rechtskraft de s U r- teils die Fiktion der Annahmeerklärung der Beklagten nach § 894 Satz 1 ZPO unmittelbar zum Vertragsschluss geführt . b b ) Die Beklagte war zwar verpflichtet, das vom Kläger geforderte Angebot zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags abzugeben. Weil sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, wurde i hre Willenserklärung mit der Rechtskraft des Berufungsu rteils fingiert. Der Vertragsschluss setzte jedoch zusätzlich die Annahme des Vertragsangebots durch den Kläger voraus. Diese lag außerhalb des Verantwortungsbereichs der Beklagten . b ) Die Initiativlast für den Abschluss des Arbeitsvertrags verblieb damit weiterhin beim Kläger. Die Beklagte war schon aus diesem Grund für den fe h- 26 27 28 29 30 - 10 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 11 - lenden Vertragsschluss, der zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führte, weder allein noch weit überwiegend verantwortlich . Die Überlegung des Landesa r- beitsgerichts, der Kläger hätte ein vor dem 1. August 2009 abgegebenes Ang e- bot der Beklagten mit an Sich erheit grenzender Wahrscheinlichkeit noch vor dem 1. August 2009 angenommen, ist danach nicht entscheidungserheblich . Die Bewertung im Berufungsur teil hält zudem einer revisionsrechtlichen Übe r- prüfung nicht stand. Sie wird, wie von der Beklagten zu Recht g erügt, von den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getragen. Die u n- terlassene Abgabe eines eigenen Vertragsangebots und die Antragstellung des Klägers im Vorprozess lassen die Schluss folgerungen im Berufungsurteil nicht zu. aa ) D ie Prüfung, ob ein verspätetes Angebot allein oder - ggf. in welchem Grad - mitursächlich für einen nur noch rückwirkend möglichen Vertragsschluss war, unterliegt der freien richterlichen Beweisw ürdigung des Tatsachengerichts. N ach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann gewonnene Überzeugung des Berufung s- gerichts von der Kausalität im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter entspr e- chend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozesssto ff unter B e- rücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme umfassend und widerspruchsfrei auseina n- dergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkges etze und Erfahrungssätze verstößt (BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 26 ff. ; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37) . bb) Das Landesarbeitsgericht hat entgegen § 286 ZPO den von ihm festg e- stellten Prozessstoff nur unvollständig gewürdigt. Es hat außer Acht gelassen , dass der Kläger, indem er selbst kein Vertragsangebot abgab, sondern im er s- ten Schritt nur die Abgabe einer Angebotserklärung von der Beklagten verlan g- te, noch nicht das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags erstrebte . Das se iner Klage stattgebende Urteil ermöglichte es ihm, ohne schon mit de s- sen Rechtskraft vertraglich gebunden zu sein, unter Berücksichtigung der ko n- kreten Umstände frei über die erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses 31 32 - 11 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 12 - mit der Beklagten zu entscheiden (v gl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 17, 26) . Wäre es dem Kläger um einen unmittelbaren Vertragsschluss g e- gangen, hätte er von der Beklagten die Annahme eines entsprechenden Ve r- tragsangebots verlangt und hier auf geklagt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 29. November 2012 erklärten Annahme des vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Vertragsangebots. Die - wie bereits ausgeführt - ins Leere gehende Erklärung entfaltete für den Kläger ke ine Bindungswirkung. Ob der Kläger ein Angebot der Beklagten annehmen würde, war bis zum tatsächlichen Vertragsschluss offen . III. Der Kläger kann auch nicht aufgrund Schuldnerverzugs der Beklagten Schadensersatz wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs . 1 und Abs. 2, §§ 286, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB verlangen. Hierauf kann im Streitfall als Anspruchsgrundlage neben § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zurückgegri f- fen werden. Die Umstände, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung geführt haben, sind identisch mit den Tatsachen, die einen möglichen Verzug der B e- klagten mit der Abgabe des Vertragsangebots begründen (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 36) . B . Die Anschlussrevision des Klägers ist in der Sache unbegründet. Das Landesarbeitsg ericht hat zu Recht die Klage hinsichtlich der für den Zeitraum 26. April bis 15. Juni 2013 geltend gemachten Ansprüche abgewiesen. Der Kl ä- ger hat auch für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Vergütung. I. Ein Vergütungsanspruch folgt nicht aus Annahmeve rzug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. 1. Zwischen den Parteien wurde nicht bereits am 26. April 2013 ein A r- beitsverhältnis rückwirkend zum 1. August 2009 begründet. Der Kläger nahm das Vertragsangebot erst mit Unterzeic hnung des Arbeitsvertrags Ende Mai 2013 an. Die mit Schriftsatz vom 29. November 2012 erklärte Annahme war wirkungslos. Nach Rechtskraft der Entscheidung waren weder die Erklärung der Annahme des durch Urteil fingierten Vertragsangebots durch den Kläger noch - nach § 151 BGB - deren Zu gang entbehrlich. 33 34 35 36 - 12 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 13 - a) Nach § 151 Satz 1 BGB braucht die Annahme eines Vertrags an gebots dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erkl ä- rung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. E ine derartige Verkehrssitte kann im Allgemeinen bei unentgeltl i- chen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden. Trifft dies zu, wird nur die Verlautb a- rung der Vertragsannahme gegenüber dem Antrag enden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Auch im Falle des § 151 Satz 1 BGB ist ein als Wi l- lensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des A n- gebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten obje k- tiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewi l- len schließen lässt (vgl. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 30 , BAGE 139, 52 ; 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 d er Gründe; 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe) . b) Danach sind schon die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit einer Erklärung gegenüber der Beklagten nicht erfüllt. Die Beklagte hat hierauf nicht verzichtet. Auch aus der Verkehrssi tte ergibt sich nicht, dass eine Annahmee r- klärung entbehrlich gewesen wäre. Die - sofortige - Annahme des Vertragsa n- gebots und damit Neubegründung des Arbeitsverhältnisses wäre für den Kläger nicht nur vorteilhaft gewesen. Er hätte vielmehr - was mit der v on ihm gewäh l- ten Geltendmachung des Rückkehrrechts durch Verlangen (nur) der Abgabe eines Angebots und eine hierauf gerichtete Klage gerade vermieden wird (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 20) - unmittelbar die aus dem A r- beitsverhältnis resulti ere nden Pflichten einhalten müssen. c) Es fehlt e zudem bi s Ende Mai 2013 an einer Annahme durch den Kl ä- ger. aa ) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahm e- wi l lens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Ein zelfalls entschieden werden. 37 38 39 40 - 13 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 14 - bb ) Eine Annahme iSv. § 147 BGB war vor der durch Urteil fingierte n A b- gabe des Vertragsangebots nicht möglich. Sie kann deshalb in den Erklärungen des Klägers vor Rechtskraft des Berufungsu rteils nicht gesehen werden. Eine B etätigung des Annahmewillens kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger das Vertragsangebot nach Rechtskraft der Entscheidung nicht a b- lehnte; der sofortige Vertragsschluss war für den Kläger nicht ausschließlich vorteilhaft. 2. Fü r den Zeitraum bis zum Zugang der Annahmeerklärung durch Übe r- mittlung des unterzeichneten Arbeitsvertrags an die Beklagte wurde das A r- beitsverhältnis damit nur rückwirkend begründet. Es war für den in der Verga n- genheit liegenden Zeitraum nicht erfüllbar. 3. Nach Neubegründung des Arbeitsverhältnisses bot der Kläger seine Arbeitsleistung nicht an. a) Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig be stehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitslei s- tung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) g e- nügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht anne h- men oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehm er gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschut z- klage einreicht. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbe itsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Z u- dem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschu l- dete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freiste l- lung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung ve r- zichtet hat (BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19) . 41 42 43 44 - 14 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 - 15 - b) Danach hätte der Kläger die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten mü s- sen. Der Bestand des neu begründeten Arbeitsverhältnisses stand zwischen den Parteien außer Streit. Die Beklagte erklärte nach Vertragsschluss nicht mehr , sie werde die Leistung des Klägers nicht annehmen oder sei nicht ve r- pflichtet, ihn zu beschäftigen. Ein wörtliches Angebo t (§ 295 BGB) - das der Kläger ebenfalls nicht abgegeben hat - hätte demnach nicht genügt. Ein Ang e- bot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagte vor recht s- krä f tiger Entscheidung des Rückkehrrechtsstreits dessen Arbeitsleistung nicht angen ommen hatte. Als der Kläger seine Arbeitsleistung anbot, bestand m a n- gels eines bestehenden Arbeitsverhältnisses keine Obliegenheit der Beklagten , diese anzuneh men ( zum fehlenden Anspruch auf Beschäftigung vgl. BAG 17. März 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 27, 28) . Nach Rechtskraft des Berufung s- u r teils stellte die Beklagte d ie Rückkehr des Klägers nicht mehr in Frage . II. Der Vergütungsanspruch wurde im Zeit raum 26. April bis 15. Juni 2013 nicht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aufrechterhalten. Nicht die Beklagte, sondern allein der Kläger war für die Unmöglichkeit der Arbeit s- leistung verantwortlich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, indem er erst Ende Mai 2013 das durch Urteil fingierte Vertragsangebot annahm und nach Ve r- tragsschluss seine Arbeitsleistung nicht anbot. III. Der Kläger kann auch nicht aufgrund Schuldnerverzugs von der Bekla g- ten Schadensersatz wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286 , 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB verlangen. Die Beklagte hat ihre Verpflichtungen aus der Rückkehrzusage im Zeit raum 26. April bis 15. Juni 2013 nicht verletzt. Mit Rechtskraft der Berufungse ntscheidung galt das Ve r- tragsangebot der Beklagten als abgegeben. D er Kläger konnte das Angebot der Beklagten, insbesondere eines von ihr formulierten Vertragsangebots b e- durft hätte. C. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist rechtsfehlerhaft, so weit über Ansprüche des Klägers für den Zeitraum 16. bis 30. Juni 2013 entschieden wurde. Sie standen nicht im Streit . Die Entscheidung über diesen Anspruch ist 45 46 47 48 - 15 - 5 AZR 11/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR11.15.0 gegenstandslos. I m Entscheidungsausspruch ist dies aus Gründen der Klarste l- lung festzustellen ( vgl. BAG 25. August 2015 - 1 AZR 754/13 - Rn. 23 mwN) . D . Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Kremser Pollert 49

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