Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. Januar 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 172/15 - ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 20. Juni 2014 - 6 Ca 11423/13 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 4. Februar 2015 - 15 Sa 1464/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Rückkehrzusage - Verlangen eines Vertragsangebots - Annahmeverzug Bestimmungen: BGB §§ 145, 147, 151, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1, § 275 Abs. 1, §§ 276, 278, 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 293, 294, 295, 311a Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1; ZPO §§ 1 Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentschei dung zu führender Sache - 5 AZR 9/15 - ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 172/15 15 Sa 1464/14 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. Januar 2016 URTEIL Kleinert, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungs klägerin und Revisionsklägerin , pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagte r , hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 27. Januar 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeit s- gerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Pollert für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 4. Februar 2015 - 15 Sa 1464/14 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Juni 2014 - 6 Ca 11423/13 - abgeändert, soweit es der Klage stattgeg e- ben hat. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung für d en Zeitraum August 2009 bis Februar 2013 und Versorgungsansprüche. Der Kläger war seit 1979 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgäng e- rin beschäftigt. Anlässlich der Ausgliederung des Breitbandkabelgeschäfts beu r- laubte die Beklagte ihn. Gleichzeitig begründete der Kläger ein Arbeitsverhältnis zunächst mit der K GmbH , später mit der K D V S GmbH & Co. KG (im Folge n- den KDVS). Mit Auflösungsve r trag vom 1. Juni 2004 beendeten die Pa r teien ihr Arbeitsverhältnis einverneh m lich zum 30. September 2004. Am 30. April 2005 vereinbarten sie ein - gegen - über dem Auflösungsvertrag - mod i fiziert es Rüc k- kehrrecht des Klägers nach Ma ß gabe der zwischen der Bekla g ten, der G e- werkschaft ver.di und mehreren K a belg e sellschaften (darunter der KDVS) g e- schlossenen n Ve r einb a rung vom 8. (im Folgenden SV). Diese lautet auszugswe i se : Die D T AG räumt den Arbeitnehmern einze l vertra g- lich ein Rückkehrrecht zur D T AG ein a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (b e- rechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vo r- liegen besonderer Gründe (allgemeines Rüc k- kehrrecht), 1 2 - 3 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 4 - b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rüc k- kehrrecht). 2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absa t- zes 1.b) liegen vor, wenn a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der V o- raussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam g e- kündigt wird 3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rüc k- kehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rüc k- kehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankünd i- gungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. finde t eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Recht s- nachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Künd i- gungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dre i- monatige Ankündigungsfrist. Am 9. Dezember 2008 künd igte die KDVS das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Im Kündigungsschutzprozess einigten sich der Kl ä- ger und die KDVS auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Juli 2009. Mit Schreiben vom 15 . Dezember 2008 kündigte der Kläger an, von seinem besonderen Rückkehrrecht Gebrauch zu machen. Die Beklagte lehnte ab. Am 13. Februar 2009 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht eine auf Abgabe eines Vertragsangebots durch die Beklagte gerichtete Klage ein. Er beantragte zuletzt : 3 4 5 - 4 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 5 - Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Vertragsa n- gebot als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 g e- mäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu unterbreiten, wonach für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der D T AG in ihrer jeweil i gen Fa s sung als unmittelbar zwischen den Parteien ve r einbart gelten. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt. D as Landesarbeitsgericht wies d ie Berufung der Beklagten zurü ck. Die Entscheidung ist seit dem 5. Februar 2013 rechtskräftig. Datierend auf den 6. März 2013 reichte der Kläger verschiedene Unte r- lagen zur Begründung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten ein. Er wird seit März 2013 von der Beklagten vergütet. Im August 2013 vereinbarten die Parteien und die KDVS ua. : Für Herrn K , , besteht bei der bisher i gen G e sel l- schaft eine tarifvertraglich / betrieblich g e regelte A n- wartschaft auf Leistungen der betrieblichen Alter s- versorgung nach dem Kapitalkontenplan. Die neue Gesellschaft übernimmt zum 01.08.2009 mit schul d- befreiender Wirkung die aus der in Satz 1 b e zeichn e- ten Anwartschaft resultierende Pensionsve r pflichtung der bisherigen Gesellschaft und führt sie mit der Maßgabe fort, dass Herr K in Ablösung der übe r- nommenen Pensionsverpflichtung mit Wi r kung ab dem 01.08.2009 bei der neuen Gesellschaft eine ebenfalls tarifvertraglic h geregelte betriebliche A l- tersversorgung nach dem Kapitalkontenplan erhält. Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte sei wegen Annahmeve r- zugs zur Zahlung verpflichtet. Das wiederholte Angebot seiner Arbeitsleistung und der Antrag im Vorprozess seien von Anfang an auf das endgültige Zusta n- dekommen des Arbeitsverhältnisses gerichtet gewesen. Jedenfalls schulde ihm die Beklagte Schadensersatz, weil sie die vertragliche Pflicht, ihm ein Arbeit s- vertragsangebot zu unterbreiten, schuldhaft v erletzt habe. Zudem sei die B e- klagte verpflichtet, ihn so zu stellen, als habe sie für den Streitzeitraum unter Zugrundelegung der ihm zustehenden Vergütung Beiträge zur betrieblichen 6 7 8 9 - 5 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 6 - Altersversorgung nach dem Tarifvertrag über eine betriebliche Altersvers orgung bei der D T AG (im Folgenden TV Kapitalkonten plan ) auf das für ihn g e führte Versorgungskonto entrichtet. Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung, zuletzt sinngemäß beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen , an ihn 112.011,43 Euro brutto abzüglich 16.849,80 Euro Arbeitslosengeld zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. August 2013 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn so zu stellen , wie er gestanden hätte, wenn die Beklagte in der Zeit vom 1. August 2009 bis zum 28. Februar 2013 entsprechende Beiträge auf das auf seinen Namen lautende Konto mit der Nu m mer der betrie b- l i chen Altersverso r gung nach dem Kapitalkontenplan gez ahlt hätte. Die Beklagte hat beantragt, die Klage ab zuweisen. Ein Vergütungsa n- spruch wegen Annahmeverzugs könne bei einem rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnis nicht entstehen. Ein Anspruch aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB oder §§ 280, 286 BGB kom me nicht in Betracht. Der Kläger habe sich, wie seine Antragstellung im Vorprozess belege, nicht binden wollen, sondern b e- wusst offengelassen, ob er das von ihm begehrte Vertragsangebot annehme oder nicht. Etwaige Ansprüche seien nach § 31 MTV DTAG verfall en und für das Jahr 2009 verjährt. Der Feststellungsantrag könne keinen Erfolg haben. E r sei unbestimmt. Auch stünde dem Kläger für den Streitzeitraum keine Verg ü- tung zu. Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben . Das Lande s- arbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klag e- abweisungsantrag weiter. 10 11 12 - 6 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat di e Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsg e- richts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Kla ge ist insgesamt unbegründet. A. Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum 1. August 2009 bis 28. Februar 2013 . I. Ein Vergütungsanspruch folgt nicht aus Annahmeverzug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. Der Anspruch setzte ein erfüllbares, dh. tatsächlich durc h- führbares Arbeitsverhältnis voraus. Daran fehlt es bei einem rückwirkend b e- gründeten Arbeitsverhältnis für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22) . Zwar ist ein Vertragsschluss mit Rückwirkung möglich, nicht aber eine rückwirkende tatsächliche Beschäft i- gung (vgl. BAG 17. März 2015 - 9 AZR 7 02/13 - Rn. 15) . 1. § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 23 , BAGE 149, 169 ) . Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers k nüpft nach § 611 Abs. o- Dienste an. In Annahmeverzug kann ein Arbeitgeber nur geraten, wenn zum Zeitpunkt des Angebots der Arbeitsleistung ein erfüllbares Arbeit s- verhältnis besteht, aufgrund dessen der Arbeitnehmer berechtigt ist, die Arbeit s- leistung zu erbringen und es dem Arbeitgeber obliegt, die Arbeitsleistung anz u- nehmen (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 14) . 2. Vor Abschluss des Arbeitsvertrags bestand keine Obliegenheit der B e- klagten, die Arbeitsl eistung des Klägers anzunehmen. a) Mit der Ankü ndigung im Schreiben vom 15 . Dezember 2008, von se i- nem besonderen Rückkehrrecht Gebrauch machen zu wollen, konnte der Kl ä- ger allein die Ankündigungsfrist nach Nr. 3 Satz 2 SV wahren, nicht aber die erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Bekl agten erreichen. 13 14 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 8 - Nr. Beklagten ein. Die SV begründet den Anspruch damit nicht normativ mit unmi t- telbarer und zwingender Wirkung. Sie trifft lediglich eine vereinheitlichende R e- gelung fü r individualvertragliche Umsetzungsakte (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - ; 13. Juni 2012 - 7 AZR 459/10 - Rn. 23; 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 24) . Die Rückkehr zur Beklagten erforderte den erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags. b) Das Z ustandekommen eines Arbeitsvertrags konnte der Kläger nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken. Beide Voraussetzun gen waren bis zum 28. Februar 2013 nicht erfüllt. Die Angebotserklärung der Beklagten galt gemäß § 894 Satz 1 ZPO erst mit Rechtskraft des Berufungsurteils am 5. Februar 2013 als abgegeben. Eine Annahme iSv. § 147 ff. BGB war vorher nicht möglich (zum Zugang des Ang e- bots als Voraussetzung einer Verurteilung zur Annahme vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 688/12 - Rn. 25) . Ein Arbeitsverhältnis konnte erst begründet werden, als der Kläger das durch rechtskräftiges Urteil fingierte Vertragsang e- bot der Beklagten annahm. c) Zwischen den Parteien wurde nicht bereits am 5. Februar 2013 ein A r- beit sverhältnis rückwirkend zum 1. August 2009 begründet. Der Kläger nahm das Vertragsangebot erst an, indem er datiert auf den 6. März 2013 verschi e- dene Unterlagen zur Begründung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten einreichte. Nach Rechtskraft der Entscheidung waren weder die Erklärung der Annahme des durch Urteil fingierten Vertragsangebots durch den Kläger noch - nach § 151 BGB - deren Zugang entbehrlich. a a) Nach § 151 Satz 1 BGB braucht die Annahme eines Vertrags an gebots dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erkl ä- rung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Eine derartige Verkehrssitte kann im Allgemeinen bei unentgeltl i- chen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden. Trifft dies zu, wird nur die Verlautb a- rung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber 19 20 21 - 8 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 9 - die Annahme als solche. Auch im Falle des § 151 Satz 1 BGB ist ein als Wi l- lensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des A n- gebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten obje k- tiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewi l- len schließen lä sst (vgl. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 30 , BAGE 139, 52 ; 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 der Gründe; 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe) . b b) Danach sind sc hon die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit einer Erklärung gegenüber der Beklagten nicht erfüllt. Die Beklagte hat hierauf nicht verzichtet. Auch aus der Verkehrssitte ergibt sich nicht, dass eine Annahmee r- klärung entbehrlich gewesen wäre. Die - sofor tige - Annahme des Vertragsa n- gebots und damit Neubegründung des Arbeitsverhältnisses wäre für den Kläger nicht nur vorteilhaft gewesen. Er hätte vielmehr - was mit der von ihm gewäh l- ten Geltendmachung des Rückkehrrechts durch Verlangen (nur) der Abgabe ein es Angebots und eine hierauf gerichtete Klage gerade vermieden wird (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 20) - unmittelbar die aus dem A r- beitsverhältnis resultieren den Pflichten einhalten müssen. c c) Es fehlte zudem im Streitzeitraum an einer Annahme durch den Kläger. (1 ) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahm e- wi l lens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden. (2 ) Eine Annahme iSv. § 147 BGB war vor der durch Urt eil fingierten A b- gabe des Vertragsangebots nicht möglich. Sie kann deshalb in den Erklärungen des Klägers vor Rechtskraft des Berufungsurteils nicht gesehen werden. Eine Betätigung des Annahmewillens kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger da s Vertragsangebot nach Rechtskraft der Entscheidung nicht a b- lehnte; der sofortige Vertragsschluss war für den Kläger nicht ausschließlich vorteilhaft. 22 23 24 25 - 9 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 10 - 3 . Der nach dem 5. Februar 2013 mit Wirkung zum 1. August 2009 erfol g- te Vertragsschluss ermöglichte nicht im Nachhinein die Durchführung des A r- beitsverhältnisses im Rückwirkungszeitraum. a) Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Mode r- nisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Abgabe von Willenserk lärungen, mit denen rückwirkend ein Arbeitsverhäl t- nis begründet werden soll, ebenso wie die Verurteilung zur Abgabe solcher E r- klärungen in Betracht. Der Zeitpunkt, zu dem die Willenserklärung wirkt, beu r- teilt sich nach materiellem Recht. Die Fiktion der An gebotserklärung bewirkt sämtliche Rechtsfolgen, die eine im selben Zeitpunkt abgegebene wirksame Willenserklärung mit entsprechendem Inhalt hätte (BAG 19. Augus t 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 19 f . mwN) . b) Auch wenn die auf Abschluss eines Arbeitsvertrags g erichteten Wi l- lenserklärungen zurückwirkten, führte dies nic ht zu einer Obliegenheit der B e- klagten, die Arbeitsleistung des Klägers für einen in der Vergangenheit liegen - den Zeitraum anzunehmen. Das Arbeitsverhältnis konnte in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn . 26 mwN) . Der Kläger konnte die Ar beitsleistung für in der Verga n- genheit liegende Zeiträume nicht mehr nachholen. Der Zeitablauf führte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung herbei, we il sich in einem Vo llzeitarbeitsve r- hältnis ohne Möglichkeit zur vertragsgerechten Nachholung der Arbeitsleistung der Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht umfassend auswirkt (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 23) . II. Der Vergütungsanspruch f olgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - diese Anspruchsgrundlage nicht geprüft. Au f- grund der im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen kann de r Senat aber in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Die Beklagte hat die Unmö g- lichkeit der Arbeitsleistung weder allein noch weit überwiegend zu ver antworten. 26 27 28 29 - 10 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 11 - 1. Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers. Der Anspruch des A r- beitnehmers auf die Gegenleistung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten, wenn der Gläubiger für den Umstand allein oder weit überwiegend verant wortlich ist, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht. Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertretenmüssen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. mindestens fah r- lässiges Handeln (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 26 ff.) . 2. Der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeitsrecht steht § 615 BGB nicht entgegen. Die dienstvertraglichen Regeln des Annahm e- verzugs verdrängen § 326 BGB nicht. Vielmehr ergänzen sich beide. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistu ng unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, anson s- ten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmöglichkeit der Arbeit s- le istung aufgrund ihres Fixschuldc harakters allein auf dem Zeitablauf, wird der Vergütungsanspruch - unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers - nach § 615 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmö glichkeit vorlagen. Fehlt es hieran, zB weil das Arbeitsverhältnis nicht erfüllbar war (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 24 ff . ) , ein Fall des § 297 BGB gegeben war (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 26) oder der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung entgegen §§ 294 ff. BGB nicht angeboten hatte, kann der Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden, wenn dessen Voraussetzungen (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 26) erfüllt sind. 3. Die im Streitzeitra um 1. August 2009 bis 28. Februar 2013 fehlende arbeitsvertragliche Bindung der Parteien ist der Umstand iSd. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, auf den sich die Verantwortung der Beklagten beziehen muss. Sie führte zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung im Rü ckwirkungszei t- raum. Die Beklagte war hierfür weder allein noch weit überwiegend verantwor t- lich. 30 31 32 - 11 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 12 - a) Die Initiativlast für eine Wiedereinstellung liegt - vorbehaltlich einer a b- weichenden Rückkehrregelung (vgl. BAG 14. Mai 1997 - 7 AZR 159/96 - zu 1 der Gr ünde , BAGE 85, 367; 29. September 2005 - 8 AZR 573/04 - Rn. 27) - beim Arbeitnehmer, also hier beim Kläger. Er gab außergerichtlich kein Vertragsangebot ab und holte dies auch mit der am 13. Februar 2009 ei n- gereichten Klage nicht nach. Der Kläger genügte damit seiner Obliegenheit nicht. aa) Dem Kläger stand es nach der SV frei, der Beklagten den Abschluss eines Arbeitsvertrags durch ein eigenes Angebot anzutragen und erforderl i- chenfalls mit einer Leistungsklage die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Be klagte zu erwirken. Im Falle seines Obsiegens hätte mit Rechtskraft des U r- teils die Fiktion der Annahmeerklärung der Beklagten nach § 894 Satz 1 ZPO unmittelbar zum Vertragsschluss geführt. bb) Die Beklagte war zwar verpflichtet, das vom Kläger geforderte Angebot zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags abzugeben. Weil sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, wurde ihre Willenserklärung mit der Rechtskraft des Berufungsurteils fingiert. Der Vertragsschluss setzte jedoch zusätzlich die Anna hme des Vertragsangebots durch den Kläger voraus. Diese lag außerhalb des Verantwortungsbereichs der Beklagten. b) Die Initiativlast für den Abschluss des Arbeitsvertrags verblieb damit weiterhin beim Kläger. Die Beklagte war schon aus diesem Grund für de n fe h- lenden Vertragsschluss, der zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führte, weder allein noch weit überwiegend verantwortlich. Dies gilt erst r echt für den Zei t- raum nach R echtskraft des Berufungsurteils. A llein der Kläger war hier für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung verantwortlich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, indem er erst im März 2013 das durch Urteil fingierte Vertragsangebot annahm. III. Der Kläger kann auch nicht aufgrund Schuldnerverzugs der Beklagten Schadensers atz wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB verlan gen. 33 34 35 36 37 - 12 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 - 13 - 1. Hierauf kann für den Zeitraum bis zur Rechtskraft des Berufungsurteils als Anspruchsgrundlage neben § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zurü ckg e- griffen werden. Die Umstände, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung geführt haben, sind identisch mit den Tatsachen, die einen möglichen Verzug der B e- klagten mit der Abgabe des Vertragsangebots begründen (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - R n. 36) . 2. I m Zeitraum 5. bis 28. Februar 2013 hat d ie Beklagte ihre Verpflichtu n- gen aus der Rückkehrzusa ge nicht verletzt. Mit Rechtskraft der Berufungsen t- scheidung galt das Ver tragsan gebot der Beklagten als abgegeben. Der Kläg er konnte das Angebot dur ch ein Mitwirkungshandlun gen der Be klagten, insbesondere eines von ihr formulierten Vertragsange bots bedurft hät te. B. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob hi n- sichtlich des Antrags ein Feststellungsinteresse des Klägers nach § 256 ZPO gegeben ist. Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13 mwN , BAGE 128, 73 ; 15. Juli 200 9 - 5 AZR 921/08 - Rn. 12) . Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage e inde u- tig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO ; 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 16 ; 16. Dezember 2015 - 5 AZR 567/14 - Rn. 39) . Dies ist hier der Fall. Der vom Kläger geltend g e- machte Verschaffungsanspr uch besteht nicht. Die Beklagte ist zur Beitragsen t- richtung nicht verpflichtet. Voraussetzung hierfür wäre nach § 2 TV Kapitalko n- tenplan iVm. Nr. 1.1 und 1.2 Versorgungsordnung TV Kapitalkontenplan ein Gehaltsanspruch des Klägers im fraglichen Zeitraum. De m Kläger steht für den Zeitraum 1. August 2009 bis 28. Februar 2013 keine Vergütung zu. Die Verei n- barung zwischen den Parteien und der KDVS begründet keine weitergehende Beitragspflicht der Beklagten. Bei einer solchen Konstellation ist dem Ziel der Festst ellungsklage, den Rechtsfrieden unter Beachtung des Gebots prozes s- 38 39 40 - 13 - 5 AZR 172/15 ECLI:DE:BAG:2016:270116.U.5AZR172.15.0 ökonomischen Verhaltens zu sichern, mit einer Abweisung der Feststellung s- klage durch das Revisionsgericht besser gedient als mit einem Prozessurteil (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/0 7 - Rn. 14, BAGE 128, 73; 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 17) . C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Kremser Pollert 41
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