5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 08.11.2017, 5 AZR 11/17.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. November 2017 Fünfter Senat - 5 AZR 613/16 - ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 26. Januar 2016 2 Ca 2492/15 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 23. August 2016 - 7 Sa 245/16 - Entscheidungsstichwort e : Entgeltfortzahlung - Urlaubsentgelt - Betriebsratsarbeit Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 11/17 - ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 613/16 7 Sa 245/16 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. November 2017 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp . Klägerin, Widerbeklagte, Beruf ungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 8. November 2017 durch den Vizepräsidenten des Bunde sa r- beitsgerichts Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die - 2 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 3 - Ric h terin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Eberhard und Bürger für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urt eil des Landesarbei tsgerichts Hamm vom 2 3 . August 2016 - 7 Sa 245 /16 - aufgeho ben. 2. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwie sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Beklagte verlangt - was für die Revision allein noch von Bedeutung ist - im Wege der Widerklage die Rückzahlung von Urlaubsentgelt und wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit geleisteter Entgeltfortzahlung. Im Streit steht, wie bei der Berechnung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung B e- triebsratstätigkeiten außerhal b der individuellen Arbeitszeit und hierfür geleist e- te Entgeltzahlungen zu berücksichtigen sind. Die Kläger in ist bei der Beklagten als Zeitungszusteller in beschäftigt und nicht fre igestelltes Mi tglied des im Betrieb der Beklagten gewählten B e- triebsrats. Der sch riftliche Arbeitsvertrag vom 23. März 1998 sieht ua. bei einer Sechs - Tage - Woche eine wö chentliche Arbeitszeit von neun Stunden, eine T ä- tigkeit in einem Zustellbezirk und die Zahlung eines Stücklohns vor. Überstu n- denzuschläge sind nicht vereinbart. Hinsichtlich der Berechnung der Entgel t- fortzahlung und des Urlaubsentgelts verweist der Arbeitsvertrag auf die geset z- lichen Bestimmungen. Die Arbeitsleistung als Zusteller in ist in d en frühen Mo r- genstunden bis 06:00 Uhr zu erbringen. Sämtliche Betriebsratstätigkeiten fallen außerhalb dieser Arbeitszeit an. 1 2 3 - 3 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 4 - Wegen der außerhalb der Arbeitszeit erbrachten Betriebsratsarbeit, die nicht in Freizeit ausgeglichen wurde, zahlte die Be klagte an die Kläger in 18,04 Euro brutto je Stunde. Bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung bezog si e diese Zahlungen nicht ein. Die Kläger in hat de s- halb Klage erhoben. Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat die Beklagte für den Zeitra um vom 1. August 2012 bis zum 10. September 2015 eine Nachberec h- nung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung unter Berücksichtigung der in den letzten drei Monaten vor Urlaubsantritt b zw. Beginn der Erkrankung an die Kläger in für Betriebsr atstäti gkeit außerhalb der Arbeitszeit geleisteten Vergütung vorgenommen. Den errechne ten Differenzbetrag von 2.426,47 Euro brutto beim Ur laubsentgelt und 1.820,02 Euro brutto bei der Entgeltfortzahlung, insge samt 4.246,49 Euro brutto, ha t sie am 6. Novemb er 2015 an die Klägerin gezahlt. Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Klageforderung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt . Mit ihrer Widerklage ve r- langt die Beklagte nunmehr die Rückzahlung der nachträglich geleisteten Bru t- tobeträge. D ie Beklagte ist der Ansicht, die Kläger in sei zur Rückzahlung der e r- brachten Nachzahlungen verpflichtet. Sie habe in Verkennung der Rechtslage geleistet. Die Ausgleichszahlungen seien als Mehrarbeitsvergütung bei der B e- rechnung des Urlaubsen tgelts und der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksicht i- gen. Die Beklagte hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt, die Kläger in zu verurteilen, an sie 4.246,49 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten ü ber dem Basiszinssatz seit 2 3. Nove mber 2015 zu zahlen. Die Kläger in hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Das Arbe itsgericht hat der Widerklage stattgegeben . Das Landesa r- beitsgericht hat die Widerklage auf die Berufung der Klägerin abgewiesen . Mit 4 5 6 7 8 9 - 4 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 5 - der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Bekl agten ist begründet. Sie führt zur Au f- hebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisun g der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO. I. Die Widerklage ist mangels hinreichender Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. 1. Verlangt der Arbeitgeber die Rückzahlung geleisteter Bruttoarbeitsve r- gütung, schließt dies die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ein (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 164/07 - Rn. 57 mwN) . Bei der Antragstellung ist deshalb hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge § 26 SGB IV zu beachten. I m Falle zu Unrecht entrichteter Beiträge erlangt der Arbeitnehmer nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IV einen Erstattungsanspruch, der in Bezug auf den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ihm zusteht. Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer deshalb nur einen Anspruch auf Abtretung dieses gegen den Sozialversicherungsträger bestehenden A n- spruchs. Nur wenn die Abtretung nicht möglich ist, weil dem Arbeitnehmer von der Einzugsstelle die zu Unrecht entrichteten Sozialversicherun gsbeiträge b e- reits ausgezahlt wurden, hat der Arbeitnehmer den Wert des Anspruchs zu e r- setzen. Lediglich in diesem Falle kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Za h- lung verlangen. Der auf Abtretung des gegen die Sozialversicherung gericht e- ten Erstattungsansp ruchs angebrachte Klageantrag ist ebenso wie ein entspr e- chender Zahlungsantrag nur dann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn die Höhe der abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversich e- rung beziffert ist (BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 8 4/14 - Rn. 16 mwN , BAGE 150, 286 ) . 10 11 12 - 5 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 6 - 2. Diesen Anforderungen wird der Zahlungsantrag der Beklagten nicht gerecht. In Bezug auf die ihrer Auffassung nach zu Unrecht entrichteten Beitr ä- ge zur Sozialversicherung verlangt sie nicht die Abtretung eines konkret b ezi f- ferten Erstattungsanspruchs der Klägerin gegen die Sozialversicherung, so n- dern lediglich die Zahlung der geleisteten Bruttovergütung, ohne diese b e- tragsmäßig gegenüber der ausgezahlten Nettovergütung und den für die Kläg e- r in abgeführten Steuern abzugre nzen. Keine der Parteien hat behauptet, die Ein zugsstelle habe der Kläger in Sozialversicherungsbeiträge bereits ausgezahlt oder der Erstattungsanspruch sei aus den Gründen entfallen, die in § 26 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IV genannt sind. 3. Der Senat ka nn in der Sache nicht ab schließend entscheiden und die Widerk lage als unzulässig abweisen. Die Beklagte ist weder vom Arbeitsgericht noch vom Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 3 ZPO auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Widerkl age hingewiesen worden. Auch die Klägerin hat sich hierauf nicht gestützt. Die Sache ist deshalb an das Landesarbeitsgericht z u- rückzuverweisen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen und ihr Zahlungsbegehren den Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO g enügend zu präzisieren. Sollte der Vortrag der Beklagten zur Zulässigkeit der Widerklage führen, könnte die Widerklage auf der Grundlage der vom La n- desarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen mit der bisherigen B e- gründung nicht abgewiesen werden. II. Im weiteren Verfahren wird das Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die Rückforderung gezahlten Urlaubsentgelts Folgendes zu beachten haben: 1. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung von Urlaubsentgelt nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setzte voraus, dass die Beklagte den dem Grunde nach unstreitig gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § § 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestehenden Anspruch der Klägerin auf Urlaubsentgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hatte (§ 362 Abs. 1 BGB) , die Kläg e- r in deshalb keinen Anspruch auf die geleistete Nachzahlung hatte und die B e- klagte nicht aus Rechtsgründen an einer Rückforderung ohne Rechtsgrund g e- leisteter Zahlungen gehindert ist. Die Darlegungs - und Beweislast für die ta t- 13 14 15 16 - 6 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 7 - sächlichen Voraussetzu ngen eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerech t- fertigten Bereicherung trägt dabei grundsätzlich der Anspruchsteller, dh. die Beklagte. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtl i- chen Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den L eistungsempfänger, dh. die Kläger in , trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Der Anspruchste l- ler muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen, der sich aus dem Vo r- trag des Leistungsempfängers ergibt (BGH 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14 - Rn. 21 mw N, BGHZ 206, 305 ) . 2. Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner die Widerklage abweisenden Entscheidung für die Ermittlung des Urlaubsentgelts von unzutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. a) Die Berechnung des Urlaubsentgeltanspruchs der Klägerin erf olgt für den gesetzlichen und den übergesetzlichen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § § 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, denn die Parteien haben für den überg e- set z lichen Urlaubsanspruch keine von den Bestimmungen des Bundesurlaub s- gesetzes abweichenden Vereinbaru ngen über die Bemessung des Urlaubsen t- gelts getroffen (vgl. BAG 20. September 2011 - 9 AZR 416/10 - Rn. 43 mwN , BAGE 139, 168 ) . § 1 BUrlG erhält für die Dauer des gesetzlichen Mindestu r- laubs den Anspruch auf Vergütung der infolge des Urlaubs ausfallenden A r- beitszeit aufrecht, sog. Zeitfaktor (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 23) . Wie die infolge Urlaubs aus fallen d en Arbeitsstunden zu vergüten sind (sog. Geldfaktor), bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelten R e- ferenzprinzip (BAG 21. S eptember 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 16 mwN, BAGE 135, 301) . Diese Berechnungsweise hat das Landesarbeitsgericht ve r- kannt, indem es ohne nähere Differenzierung angenommen hat, Ausgleichsza h- lungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG seien bei der Bemessun g des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen. b) Der Zeitfaktor bestimmt die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Fre i- stellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist (BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 14) . Maßgeblich hie rfür sind nicht Daten aus der Vergangenheit, sondern die durch die Befreiung von der 17 18 19 - 7 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 8 - Arbeitspflicht ausgefallene Arbeitszeit. Der Arbeitgeber hat die Arbeitsstunden zu vergüten, die der Arbeitnehmer während des Urlaubs gearbeitet hätte, wäre er an diesen T agen nicht von seiner Arbeitspflicht befreit worden. Auf die A r- beitszeit im Bezugszeitraum kommt es nicht an (ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 B U rlG Rn. 3; Schaub ArbR - HdB Linck 17. Aufl. § 104 Rn. 102) . Die in § 1 BUrlG begründete Verpflichtung des Arbeitgeber s, grundsätzlich alle infolge der A r- beitsbefreiung ausfallenden Arbeitsstunden zu vergüten, hat weder in § 11 Abs. 1 BUrlG noch an anderer Stelle im Bundesurlaubsgesetz eine einschrä n- kende Regelung erfahren (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 23) . Zu der infolge des Urlaubs ausfallenden und demzufolge zu vergütenden A r- beitszeit gehören deshalb auch die im Freistellungszeitraum anfallenden Übe r- stunden. Die Novellierung urlaubsrechtlicher Vorschriften durch das Arbeit s- rechtliche Beschäftigungsförderu ngsgesetz vom 25. September 1996 hat hieran nichts geändert. Betroffen war hiervon ausschließlich die aus der durchschnittl i- chen Vergütung im Bezugszeitraum zu errechnende Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Geldwerts der Ausfallstunden (BAG 9. Nove mber 1999 - 9 AZR 771/98 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 92, 343; im Ergebnis auch ErfK/Gallner 17. Aufl. § 11 BUrl G Rn. 19; Arnold/Tillmanns/ Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 11 Rn. 74) . c) Der Geldfaktor, dh. die Höhe der je Zeiteinheit zu zahlenden Vergütung, bem isst sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen A r- beitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezah l- ten Arbeitsverdienstes. aa) Für die Bestimmung des Geldfaktors kommt es nicht auf den Durc h- schnittsverdienst der letzten drei Abrechnungsmonate an, sondern auf den durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten h at. Zwar wird die Arbeitsve r- gütung nur noch in äußerst seltenen Ausnahmefällen wöchentlich abgerechnet. Gleichwohl ist das Urlaubsentgelt nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht ungeachtet des Beginns des Urlaubs anhand 20 21 - 8 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 9 - der letzten drei abgerechneten Monatsvergütungen zu ermitteln (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 279/12 - Rn. 13) . bb) 11 Abs. 1 BUrlG bezeichnet die G e- genleistung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die erbrachten D ienste nach § 611 BGB schuldet und zu vergüte n hat (BAG 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 23) . Bei der Bestimmung der Bestandteile des Arbeitsve r- dienstes ist unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlame nts und des Rates vom 4. November 2003 über b e- stimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) zu beachten, dass dem Arbeitnehmer für die Zeit des Urlaubs das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten zu bleiben hat. Es muss jede Unannehmlichkei t, die untrennbar mit der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Au f- gaben verbunden ist und durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers eingehenden Geldbetrag abgegolten wird, zwingend Teil des Betrags sein, auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs A n- spruch hat (EuGH 22. Mai 2014 - C - 539/12 - [Lock] Rn. 29 ; BAG 20. September 2016 - 9 AZR 429/15 - Rn. 19 ) . B ei eine r vereinbarten Stundenvergütung ist der während des Bezugszeitraums je Arbeitss tunde erzielte Arbeitsverdienst zu ermitteln (vgl. BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 23) . In Bezug auf geleistete Überstunden ist zu beachten, dass sich die Höhe des durchschnittl i- chen Stundenverdienstes nicht verändert, wenn der Geldfaktor in der Weise berechnet wird, dass der Durchschnittsverdienst im Referenzzeitraum pro A r- beitsstunde berechnet wird. Wenn bei den Arbeitsstunden die Anzahl der g e- leisteten Überstunden und beim Arbeitsverdienst die dafür gleichbleibend g e- zahlte Grundvergütung ohne Zuschläge berücksichtigt werden (Arbeitsverdienst dividiert durch Anzahl der Arbeitsstunden), bleibt der Quotient gleich (vgl. zur Grundvergütung für Überstunden BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 279/12 - Rn. 17) . cc) In Anwendung dieser Rechtsprechung zum Be griff Arbeitsverdienst sind die unter den Voraussetzungen von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG e r- brachten Entgeltzahlungen wie Arbeitsverdienst iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG zu b e- 22 23 - 9 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 10 - handeln (vgl. BAG 11. Januar 1995 - 7 AZR 543/94 - zu 2 c der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 356/06 - Rn. 41) . (1) Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Au s- gleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Die Arbeitsbefreiung ist gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Mitglieder des Betriebsrats erhalten danach weder eine Amtsvergütung noch ist die B e- triebsratstätigkeit eine zu vergütende Arbeitsleistung. Vielmehr gilt das Loh n- ausfallprinzip. Dieses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht durchbrochen. Der dort geregelte Freizeitausgleich für die außerhalb der Arbeitszeit durchg e- führte Betriebsratstätigkeit betrifft lediglich die Folgen einer aus betriebsbedin g- ten Gründen notwendigen Abweichung von dem Grundsatz, dass Betrieb s- ratstätigkeit während der Arbeitszeit stattzufinden hat. Es handelt sich im E r- gebnis um ein zeitlich verschobenes Arbeitsentgelt für eine sonst in der persö n- lichen Arbeitszeit anfallende Betriebsratstätigkeit, die nur infolge eines dem A r- beitgeber zuzurechnenden Umstands in die Freizeit verlagert worden ist. Soweit § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ausnahmsweise eine Vergütung der aufg e- wendeten Zeit wie Mehrarbeit vorsieht, ist damit weder ein anderes gesetzl i- ches Regelungskonzept noch die Aufgabe des Lohnausfallprinzips verbunden. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorgesehene Vergütungsanspruch ist lediglich eine Kompensation dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgesehene, gerade nicht auf eine zusätzliche Vergütung gerichtete Fr eizei t- ausgleich aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, zeitnah nicht möglich ist. Ein von dem Grundsatz des unentgeltlichen Ehrenamts abweiche n- der gesetzlicher Regelungsplan, dass Freizeitopfer durch die Zahlung einer a n- gemessenen Vergütun g auszugleichen wären, liegt darin nicht (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 248/14 - Rn. 37 mwN) . 24 - 10 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 11 - (2) Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG auf Vergütung der außerhalb der individuellen Arbeitszeit angefallenen Betriebsratstätigkeit besteht hiernach nur dann, wenn diese aus betriebsbedingten Gründen nicht in der zur Verfügung stehenden individuellen Arbeitszeit erbracht werden konnte und die Gewährung eines entsprechenden Freizeitausgleichs aus betriebsb e- dingten Gründen unmöglich war. Eine U mwandlung des Freizeitausgleichsa n- spruchs in einen Abgeltungsanspruch erfolgt weder mit Ablauf der Monatsfrist des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG noch durch eine bloße Untätigkeit des Arbeitgebers. Der Abgeltungsanspruch entsteht vielmehr nur, wenn die Arbeit s- befreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Solange diese V o- raussetzungen nicht gegeben sind, ist das Betriebsratsmitglied darauf angewi e- sen, den Freizeitausgleichsanspruch geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen. Da s Betriebsratsmitglied kann also nicht statt des Freizeitau s- gleichs die Abgeltung verlangen, und auch der Arbeitgeber kann nicht statt des Freizeitausgleichs die Abgeltung gewähren (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15 - Rn. 40 mwN , BAGE 158, 31 ) . 3. Dem b isherigen Vortrag der Beklagten ist in Anwendung dieser Grundsätze nicht zu en tnehmen, ob sie den Anspruch der Klägerin auf U r- laubsentgelt bereits durch ihre ursprünglich geleisteten Zahlungen erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB) . Zeiten der Betriebsratsarbeit a ußerhalb der individuellen Arbeits zeit der Klägerin und die hierfür zu zahlende Vergütung könnten bei der Bemessung des Urlaubsentgelts Berücksichtigung finden, sofern die weiteren im Einzelnen dargelegten Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG vorliegen. Die Betriebsratsaufgaben werden im Interesse des Betriebs und der B e legschaft wahrgenommen. Sie bestehen wesentlich in der Regelung betrie b- licher Belange und werden in der Regel im Betrieb ausgeübt. Betriebsratsmi t- glieder sind zur Wahrnehmung der ihnen n ach dem BetrVG obliegenden Au f- gaben verpflichtet (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15 - Rn. 29 , BAGE 158, 31 ) . Diese Besonderheiten gebieten es, die Zeiten, die Betrieb s- ratsmitglieder zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben im erforde r- lichen Um fang aufwenden, wie Arbeitszeit iSv. § 1 BUrlG zu behandeln (so b e- 25 26 27 - 11 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 12 - reits zu § 5 Abs. 1 ArbZG vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 224/15 - Rn. 29 , aaO ) . Sie sind daher beim Zeitfaktor im Rahmen der Berechnung des Urlaub s- entgelts zu berücksichtigen. Dies gilt - wie oben näher dargelegt - auch, wenn es sich hierbei um Überstunden handelt. Die hierfür geleistete Abgeltung nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG ist jedenfalls dann beim Geldfaktor zu b e- rücksichtigen, wenn - wie hier - keine Überstundenzuschläge geza hlt werden. Dies wird das Landesarbeitsgericht in den Blick zu nehmen h aben, wenn es den Umfang der von der Klä gerin ohne rechtlichen Grund (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) bezogenen Leistungen prüft. Im Rahmen der Verteilung der Darl e- gungs - und Beweislast wir d es zu beachten haben, dass die Kläger in in Bezug auf den zeitlichen Umfang der während der Urlaubszeiten angefallenen erfo r- derlichen Betriebsratsarbeit eine sekundäre Darlegungslast trifft, weil es sich hierbei um tatsächliche Umständ e handelt, die a ußerhalb des der Beklagten bekannten Geschehensablauf s ste hen und die Klägerin hierzu zumutbar Ang a- ben machen kann. 4. Sollten Abgeltungsansprüche gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG dem Grunde nach bestanden haben, sind die hierfür geleisteten Za h- lungen nur berücksichtigungsfähig, wenn sie im jeweiligen Einzelfall auch der Höhe nach unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben erbracht wurden. a) Das Betriebsratsmitglied kann als Abgeltung iSv. § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG da s Arbeitsentgelt v erlangen, dass es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern zur selben Zeit gearbeitet hätte (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 401/14 - Rn. 14 mwN) . Die Bemessung der nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG zu zahlenden Vergütung erfordert bei der Vereinbarung eines Stücklohns eine hypothetische Betrachtung. Zur B e- rechnung der hypothetischen Vergütung ist dabei die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird. Gegebenenfalls ist nach den Grundsätzen des § 28 7 Abs. 2 ZPO eine Schätzung vorzunehmen (vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 14) . b) Aus dem Sachvortrag der Parteien ergeben sich erhebliche Anhalt s- punkte dafür, dass die Ausgleichszahlungen in der Vergangenheit nicht in Ei n- 28 29 30 - 12 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 13 - klang mit dem Lohnau sfallprinzip erfolgten und entgegen § 78 Satz 2 BetrVG zu einer unzulä ssigen Verdiensterhöhung für die Kläger in geführt haben. aa) Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinb a- rung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Be triebsratstäti g- keiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Betriebsratstäti g- keit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Betriebsratsmitglieder erhielten andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Ve rdiensterhöhung erlangen können (vgl. BAG 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe) . Vereinbarungen, die gegen das Begünst i- gungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen, sind gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BAG 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe) , was ohne Rüge einer Partei von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH 20. Mai 1992 - VIII ZR 240/91 - zu II 4 der Gründe; 28. April 2015 - XI ZR 378/13 - Rn. 63, BGHZ 205, 117) . Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die ob jektive Besserstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern (vgl. BAG 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe) . Ob zwischen der Begünstigung und der betriebsverfassungsrechtlichen Amtsausübung ein Kausalzusammenhang besteht, muss für den Einze lfall festgestellt werden (ErfK/ Kania 17 . Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7) . bb) Die Bekl agte hat im Einvernehmen mit der Kläger in seit November 2012 für Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit durchgehend pauschal eine Euro brutto je Stunde in Ansatz g e- bracht, ob wohl die Höhe der Vergütung der Klägerin für die in den Jahren 2012 bis 2015 erbrachte Arbeitsleistung Schwankungen unterlag. Weder dem Sac h- vortrag der Parteien noch den vorgelegten Abrechnungen ist zu entnehmen, wie hoch die Stundenvergütung für die Zustelltätigkeit der Klägerin war. Die A b- rechnungen enthalten lediglich Angaben zum Stücklohn und lassen ein Heru n- terbrechen auf einen Stundenlohn nicht zu. Das Landesarbeitsgericht wird d a- her festzustellen haben, ob die für die Betriebsratstätigkeit gezahlten 18,04 Euro brutto je Stunde dem Arbeitsverdienst für die Zustelltätigkeit en t- sprochen haben. Dabei wird es in den Blick zu nehmen haben, dass die Höhe 31 32 - 13 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 14 - des hypothetischen Verdienst e s bei schwankenden Bezügen nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden kann (vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 14, 23) . Hierzu fehlt es bisher an jeglichen Festste l- lungen und brauchbarem Sachvortrag. 5. Sollte die Beklagte ohne Rechtsgrund Nachzahlungen an die Kläg erin geleistet haben, könnte auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht en t- schieden werden, ob sie diese nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückve r- langen kann. a) Der Bereicherungsanspruch könnte nach § 814 BGB ausgeschlossen sein. Das Landesarb eitsgericht hat von seinem Rechtsstandp unkt ausgehend konsequent offen gelassen, ob eine Rückforderung nach § 814 Alt. 1 BGB au s- geschlossen wäre (vgl. zu den Voraussetzungen BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 14 ff., BAGE 136, 54) und zu einer mögli chen Kenntnis der Beklagten von einer ggf. fehlenden Rechtsplicht zur Nachzahlung - insbe - sondere im Zusammenhang mit einer möglichen Begünstigung der Klägerin - bisher kei ne Feststellungen getroffen. Der als Leistungsempfänger in darl e- gung s - und beweispfli chtigen Klägerin (vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 273/16 - Rn. 25, BAGE 157, 341) ist zunächst Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben. b) Auch wenn ein Bereicherungsanspruch der Beklagten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 814 BGB ausg eschlossen sein sollte, wäre die Kläger in dennoch zur Rückzahlung verpflichtet, soweit sich der Rückford e- rungsanspruch aus einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot ergäbe. Für die Rückforderung dieses Betrag s wäre nicht auf den in § 812 Abs. 1 Satz 1 Al t. 1 BGB geregelten Bereicherungsanspruch abzustellen, sondern auf § 817 Satz 1 BGB (vgl . BAG 28. Juli 1982 - 5 AZR 46/81 - zu II 2 der Gründe , BAGE 39, 226; BGH 14. Dezember 2000 - I ZR 213/98 - zu III 2 der Gründe) . Dies er schließt die Anwendung des § 81 4 BGB aus (BAG 28. Juli 1982 - 5 AZR 46/81 - zu II 2 der Gründe , aaO ; MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. § 817 Rn. 9 mwN) . 33 34 35 - 14 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 15 - aa) Der Empfänger ist nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass er durch d ie A n- nahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Die Kläger in hätte mit der Annahme von Ausgleichszahlungen, soweit sie entgegen § 78 Satz 2 BetrVG erbracht wurden, gegen ein gesetzliches Verbot ver stoßen. Sie wäre deshal b nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflic h- tet. bb) § 817 Satz 2 BGB stünde einem Rückforderungsanspruch der Bekla g- ten, soweit sich dieser aus einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot e r- geben würde, nicht entgegen. (1) Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt. Der Verstoß muss unmittelbar gerade in der Erbringung der Leistung li e- gen. Der Leistende muss sich des Verstoßes bewusst gewesen sei n und ihn trotzdem gewollt haben. Der Rückforderungsausschluss bezieht sich nur auf die vom Gesetz missbilligten Vorgänge. Dagegen bleiben Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Wer sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, soll Rechtsschutz auch nicht bezüglich der Rücka b- wicklung beanspruchen können (BAG 3. November 2004 - 5 AZR 592/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 112, 299) . (2) Diese Voraussetz ungen liegen im Streitfall nicht vor, weil - unbeschadet der weiteren Voraussetzungen des Rückforderungsausschlusses - der Schut z- zweck des Begünstigungsverbots eine einschränkende Auslegung von § 817 Satz 2 BGB verlangt. (a) Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben. Bei der A n- wendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das infrage st e- hende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 36 37 38 39 40 - 15 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 16 - BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbot s- gesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern. Ein von der Rechtsordnung nicht gebillig ter Zustand darf nicht durch Ausschluss des Rückforderungsrechts legalisiert werden (vgl. BAG 3. November 2004 - 5 AZR 592/03 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 112, 299; BGH 10. April 2014 - VII ZR 241/13 - Rn. 21 f., BGHZ 201, 1) . (b) § 78 Satz 2 BetrVG ergä nzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamt s- prinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 401/14 - Rn. 21) . Es stärkt zudem maßgeblich das Vertrauen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer darauf, dass die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte durch den Betriebsrat nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Betriebsratsmitglieder beeinfluss bar sind (BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 28 , BAGE 134, 233 ) . § 78 Satz 2 BetrVG soll nicht allein die Gewährung von Begünstigungen verhi n- dern, sondern auch deren Entgegennahme durch das Betriebsratsmitglied und die betref fende Vermögensverschiebung u nterbinden. Die Bestimmung schützt damit nicht allein die Betriebsratsmitglieder als Personen, sondern auch den Betriebsrat als Organ und dessen Funktionsfähigkeit (BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 32, BAGE 148, 299) sowie das Interesse der vertreten en Arbeitnehmer an einer durch Begünstigungen nicht beeinflussten Amtsau s- übung durch die sie vertretenden Betriebsratsmitglieder (BAG 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Rn. 28 , aaO ) . Es wäre deshalb mit dem Zweck der Nichti g- keit s norm unvereinbar, wenn eine Rückforder ung nach § 817 Satz 2 BGB au s- g e schlossen wäre und deshalb die Vermögensverschiebung erhalten bliebe. Die Begünst i gung, die nach § 78 Satz 2 BetrVG verhindert werden soll, würde durch den Kondiktionsausschluss perpetuiert (ebenso Jacobs/Frieling ZfA 2015, 2 41, 259; GK - BetrVG/Kreutz 10. Aufl. § 78 Rn. 76; Richardi/Thüsing 16. Aufl. § 78 Rn. 37; AR/Rieble 8. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 7; aA Fitting 28. Aufl. § 78 Rn. 23) . 41 - 16 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 - 17 - III. Im Hinblick auf die Rückforderung geleisteter Entgeltfortzahlung we gen Arbeitsunfähigk eit der Klägerin wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben: 1. Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip. Besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Kr ankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG) , ist dem Arbeit - nehmer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelm ä- ßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen (st. Rspr., zB BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 11, BAGE 133, 101) . Die Berechnung s- 4 Abs. 1 EFZG setzt sich aus Geld - und Zeitfaktor zusammen (BAG 26. Juni 2002 - 5 AZR 5/01 - zu I 2 c der Gründe; Schaub ArbR - HdB Linck 17. Aufl. § 98 Rn. 74; MüKoBGB/ Müller - Glöge 7. Aufl. EF ZG § 4 Rn. 3; ErfK/Reinhard 17. Aufl. § 4 EFZG Rn. 2) . Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts (Geldfaktor) sowie die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers (Zeitfaktor). Dabei sind Abweichung en nur nach Maßgabe von § 12 EFZG zulässig (st. Rspr., zB BAG 27. April 2016 - 5 AZR 229/15 - Rn. 22 ff., BAGE 155, 70) . 2. Gem äß § 4 Abs. 1a EFZG gehört zum fortzuzahlenden Entgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt. Überstunden iSv. § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitne h- mers überschritten wird (BAG 9. Juli 2003 - 5 AZR 611/01 - zu II 2 b bb der Gründe) . Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt stellen dabei nicht nur die Überstund enzuschläge dar. Auch die Grundvergütung für die Überstunden (BAG 21. November 2001 - 5 AZR 296/00 - zu I 2 der Gründe, BAGE 100, 25) . Leistet der Arbeitnehmer allerdings ständig eine Arbeitszeit, die über seine ind i- viduelle Arbeitszeitdauer hinausgeht, kann nicht von Überstunden gesprochen werden. In diesem Fall ist als geschuldete Arbeitszeit ein durchschnittlicher Wert zu ermitteln (dazu näher BAG 9. Juli 2003 - 5 AZR 611/01 - zu II 3 der Gründe) . 42 43 44 - 17 - 5 AZR 613/16 ECLI:DE:BAG:2017:081117.U.5AZR613.16.0 3. Für ständig außerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Betrieb s- ratsarbeit gelten diese Grundsätze entsprechend. Diese ist - soweit die Vorau s- setzungen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorliegen - wie Mehrarbeit zu ve rgüten. Sie unterliegt damit an sich dem Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 1a EFZG. Sie is t jedoch als Arbeitszeit iSv. § 4 Abs. 1 EFZG zu beha n- deln, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit durchführt und eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann. 4. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht beachtet. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die einzelnen Voraussetzun gen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG für einen Abgeltungsanspruch vorgelegen haben. Zudem hat es nicht festgestellt, ob die Kläger in Überstunden iSv. § 4 Abs . 1a EFZG geleistet hat, wenn sie außerhalb ihrer individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbei t durchgeführt hat. Dies wird das Landesarbeitsgericht nac h- zuholen haben, weil nur auf der Grundlage einer schlü ssigen Darlegung des Umfangs des der Kläger in zustehenden Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beurteilt werden kann, ob der erhob ene Rückforderungsanspruch der Beklagten begründet ist. In diesem Zusammenhang wird das Landesa r- beitsgericht - ebenso wie beim zurückgeforderten Urlaubsentgelt - einen Ve r- stoß gegen das Begünstigungsverbot (§ 78 Satz 2 BetrVG) zu prüfen und dabei § 817 BGB in den Blick zu nehmen haben. Linck Biebl Weber Eberhard E. Bürger 45 46

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