5. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 12.12.2018, 5 AZR 588/17.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. Dezember 2018 Fünfter Senat - 5 AZR 589/17 - ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 26. Juli 2017 - 3 Ca 208/17 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 22. November 2017 - 3 Sa 1275/17 - Entscheidungsstichwort e: Mindestentgelt in der Pflegebranche - Bereitschaftsdienst Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 5 AZR 588/17 - ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 589/17 3 Sa 1275/17 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Dezember 2018 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Se nat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 12. Dezember 2018 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Linck, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Volk sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Röth - E hrmann und Christen für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 3 - Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Lande s- arbeitsg erichts Hamm vom 22. November 2017 - 3 Sa 1275 /1 7 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revis i- onsve rfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung für Bereitschaftsdienste in der durch die Zweite Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pfl e- gebranche (2. PflegeA rbbV) vom 27. November 2014 (BAnz. AT 28. November 2014 V1) bestimmten Höhe. Der Kläger ist beim Beklagten seit Juli 2011 als Pflegefachkraft b e- schäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua. : dem Recht zum Abruf der Arbeitsleistung in Form von Bereitschaft s- ab geschlossen. § 1 Der/die Arbeitnehmer/in wird mit Wirkung vom 01.07.2011 für die Tätigkeit einer Nachtbereitschaft ei n- gestellt. § 2 Arbeitszeit Die monatliche Arbeitszeit beträgt minde s- tens - Bereitschaftsdienste, höchstens 5 Bereitschaft s- dienste. Der/die Arbeitnehmer/in ist berechtigt, Bereitschaft s- dienste abzulehnen, die der Arbeitgeber ihm/ihr nicht mindestens drei Tage im Voraus mitgetei lt hat. 1 2 - 3 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 4 - Der/die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, auf Verlangen Mehrarbeit zu leisten, soweit ihm/ihr dieses zumutbar ist. § 4 Dauer und Vergütung Der Bereitschaftsdienst beginnt um 19:45 Uhr und endet am nächsten Morgen um 07:45 Uhr. Drei oder vier Stunden (nach Absprache mit der Tea m- leitung) des Bereitschaftsdienstes gelten arbeitsrechtlich als normale Arbeitszeit. Sie werden mit EG KR 7 a, St u- fe 2 pro Stunde vergütet. Es erfolgt keine gesonderte Auszahlung von Zeitzuschlägen, da diese in die B e- rechnung des Stundensatzes mit eingeflossen sind. Die übrigen neun Stunden gelten als reiner Berei t- schaftsdienst und werden pauschal mit je 5,00 ü- tet. Die Parteien waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund be i- derseitiger Verba ndszugehörigkeit an den Tarifvertrag für die Arbeiterwohlfahrt in Nordrhein - Westfalen vom 5. Januar 2008 idF des 3. Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden TV AWO NRW) gebunden. Dort ist ua. bestimmt: § 13a Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft (1) 1 Beschäftigte in Heimen, die überwiegend pfleger i- sche Tätigkeiten ausüben, oder denen überwiegend die Betreuung oder Erziehung der untergebrachten Personen obliegt, sind verpflichtet, sich auf Anor d- nung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst). 2 Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anor d- nen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt , erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. 3 Bereitschaftsdienst darf höchstens zehn Mal im Monat angeordnet werden. 3 - 4 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 5 - (1.1) 1 Der Bereitschaftsdienst einschließlich der geleist e- ten Arbeit wird zum Zwecke der Entgeltberechnung (1.2) Wenn die durchschnittliche regelmäßige wöchentl i- che Arbeitszeit überschritten wird, ist die Überstu n- denvergütung (§ 14) zu zahlen. (2) Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wie folgt als Arbeitszeit gewertet: a) Nach dem Maß der während des Bereitschaft s- dienstes erfahrungsgemäß durchschnittlich a n- fallenden Arbeitsleistungen wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes wie folgt als Arbeitszeit gewertet: Stufe Arbeitsleistung inne r- halb des Berei t- schaftsdienstes Bewertung des Bereitschaft s- dienstes als Arbeitszeit A 0 bis 10 v.H. 15 v.H. B mehr als 10 bis 25 v.H. 25 v.H. C mehr als 25 bis 40 v.H. 40 v.H. D mehr als 40 bis 49 v.H. 55 v.H. Ein hiernach der Stufe A zugeordneter Berei t- schaftsdienst wird Stufe B zugeteilt, wenn der Beschäftigte während des Bereitschaftsdienstes in der Zeit von 22.00 bis 06.00 Uhr erfahrung s- gemäß durchschnittlich mehr als dreimal diens t- lich in Anspruch genommen wird. b) Entsprechend der Zahl der vom dem/der B e- schäftigten je Kalendermonat abgeleisteten B e- reitschaftsdienste wird die Zeit eines jeden B e- reitschaftsdienstes zusätzlich wie folgt als A r- beitszeit gewertet: Zahl der Bereitschaftsdienste Bewertung im K a- lendermonat als Arbeitszeit 1. bis 8. Bereitschaftsdienst 25 v.H. - 5 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 6 - 9. bis 12. Bereitschaftsdienst 35 v.H. 13. und folgende Berei t- schaftsdienste 45 v.H. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2016 begehrte der Kläger vom B e- klagten weitere Vergütung in Höhe von 1.742,40 Euro brutto für das Jahr 2015 und von 1. 068,75 Euro brutto für das Jahr 2016. Er habe von Januar bis D e- zember 2015 insgesamt 396 und von Januar bis November 2016 insgesamt 225 Bereits chaftsdienststunden geleistet, wofür ihm nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV statt gezahlter 5,00 Euro brutto je Stunde ein Mindestentgelt in Höhe von 9,40 Euro brutto bzw. 9,75 Euro brutto je Stunde zustehe. Der B e- klagte wies die Forderungen durch Schreiben vo m 12. Januar 2017 zurück. Mit seiner Klage vom 30. Januar 2017 hat der Kläger die Ansprüche weiterverfolgt. Im Berufungsverfahren hat er zusätzlich Differenzvergütung für den Monat Dezember 201 6 verlangt. Zur Berechnung seiner Forderungen hat er nunmehr d ie Gesamtzahl der jeweils innerhalb eines Monats geleisteten Stunden mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV multipliziert. Von der sich hieraus berechnenden Gesamtvergütung hat er den in den jeweil i- gen Monatsabrechnungen ausgewiesenen Brutto verdienst in Abzug gebracht. Auf dieser Grundlage hat er Differenzvergütung noch hinsichtlich solcher Mon a- te begehrt, in denen sich zu seinen Gunsten ein Saldo ergab. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklag t e schulde das Mi n- destentgelt für je de der von ihm geleisteten Dienststunden. Die Voraussetzu n- gen, unter denen nach § 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV die Zeit des Bereitschaft s- dienstes zum Zwecke der Entgeltberechnung in geringerem Umfang als A r- beitszeit bewertet werden könne, lägen nicht vor. Als B ereitschaftsdienst im Sinne der Bestimmung sei die jeweilige zwölf stündige Nachtbereitschaft anz u- sehen. Innerhalb der Schichten habe er regelmäßig von 19:45 Uhr bis 22:00 Uhr und ab 6:00 Uhr des folgenden Morgens voll gearbeitet. Danach h a- be die Zeit ohne Arbeitsleistung nicht, wie von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV gefordert, erfahrungsgemäß mindestens 75 Prozent betragen. 4 5 6 - 6 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 7 - Der Kläger hat zuletzt - zusammengefasst - beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.909,16 Euro brutto nebst Zi nsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 943,52 Euro seit dem 1. Januar 2016 und aus weiteren 965,64 Euro seit dem 1. Dezember 2016 zu zahlen; 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine Schaden s- ersatzpauschale in Höhe von 40,00 Euro zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfo lgt der Kläger seine Klageanträge mit gerin g- fügig reduzierter Zinsforderung weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil zu Unrecht z urückgewiesen. I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie ist hinsichtlich der zuletzt beanspruchten Differenzverg ü- tung für die Monate Februar bis Mai, Juli, September, Oktober und Dezember 2015 sowie fü r die Monate Januar, Februar, Juni, Juli und Oktober bis Deze m- ber 2016 als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 17. Oktober 201 8 - 5 AZR 553/17 - Rn. 10) . Die Zulässigkeit der im Berufungsverfahren e r- folgten Klageerweiterung nach § 533 ZPO ist in der Revision analog § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen, weil das Landesarbeitsgericht in der Sache entschieden hat (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 3 AZR 766/14 - Rn. 16) . II. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroff e- nen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klage sei unbegründet, weil der Kläger nur zu den Zeiten Bereitschaftsdienst geleistet habe, während derer 7 8 9 10 11 12 - 7 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 8 - er nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs . 1 ZPO) . Mangels ausreichender Tatsachenfeststellu n- gen ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Z PO) . 1. Der Geltungsbereich der 2. PflegeArbbV ist eröffnet. Das steht zw i- schen den Parteien außer Streit. Davon geht auch das Landesarbeitsgericht aus. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen. 2. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage einer unvollständigen Au s- legung des Arbeitsvertrags der Parteien und der dadurch bedingten fehlerhaften Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV zu dem unzutreffenden E r- gebnis gelangt, Bereitschaftsdienst habe der Kläger nur zu den Zeiten geleistet, währen d derer er nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Es hat dabei a u- ßer Acht gelassen, dass der Kläger nach dem Arbeitsvertrag ausschließlich B e- reitschaftsdienste schuldete, und angesichts des Umfangs der innerhalb seiner Dienste geleisteten Vollarbei t die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV nicht vorlagen. a) Das Mindestentgelt für Arbeitnehmer in Pflegebetrieben richtete sich im Streitzeitraum nach § 2 2. PflegeArbbV. Darin ist anders als in der bis 31. Dezember 2014 geltenden PflegeArbbV (zu den dortigen Bestimmungen vgl. BAG 18. November 2015 - 5 AZR 761/13 - Rn. 13, BAGE 153, 248 ) die Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten in Abs. 3 spezifisch geregelt. Danach leisten Bereitschaftsdienste im Sinne der Verordnung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der rege l- mäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbe it aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Gemäß Satz 4 der Bestimmung kann zum Zwecke der En t- geltberechnung die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschlie ßlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer einzelvertragl i- chen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. Für 13 14 15 - 8 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 9 - die Ableistung von mehr als acht Bereitschaftsdiensten im Monat und/oder den Fa ll, dass die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 Prozent umfasst, ist zusätzlich Vergütung nach den in § 2 Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 2. PflegeArbbV festgelegten Grundsätzen zu leisten. b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehl erhaft angenommen, der Kläger habe Bereitschaftsdienst nur zu den Zeiten geleistet, während derer er nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Die Auslegung des Arbeitsvertrags ergibt vielmehr, dass der Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen aussc hließlich die Leistung von Bereitschaftsdiensten schuldete. Die Zeit ohne Arbeitsleistung betrug dabei weniger als 75 Prozent. Eine Bewertung der Zeit des Berei t- schaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 2. PflegeArbbV mi t (wenigstens) 25 Prozent kommt deshalb nicht in Betracht. Der Kläger hat für jede geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf das Mindesten t- gelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV. aa) Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des La n- desarbeitsg erichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich bei den Klauseln des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB) . Diese sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitli ch so auszulegen, wie sie von rechtskundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden we r- den, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspar t- ne rs des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., zB BAG 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - Rn. 26 mwN) . Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (st. Rspr., vgl. BAG 24. Mai 2017 - 5 AZR 2 51/16 - Rn. 58 mwN) . Das Revisionsgericht kann die Auslegung deshalb, soweit das Berufungsgericht sie unterlassen oder nur unvollständig vorgenommen hat, selbst vornehmen (BAG 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - aaO) . 16 17 - 9 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 10 - bb) Die Auslegung des Arbeitsvertrags macht hinreichend deutlich, dass der Kläger ausschließlich eine Tätigkeit in Form von Bereitschaftsdiensten schuldete. (1) Hierfür spricht neben dem Einleitungssatz, wonach die Parteien ein § 1 Abs. Nacht b e- 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag, dass die m o- § 4 Arbeitsvertrag sprachlich unmittelbar an, soweit in Satz 1 der Bestimmung Uhr beginnt und am nächsten Morgen um 07:45 2 s- rech t (2) Die Regelung in § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag ist zudem im Lichte der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Bindung des Beklagten an den TV AWO NRW und der in § 13a (1) Satz 2 TV AWO NRW enthaltenen Vorgabe zu verstehen, wonach der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen darf, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Ein verständiger un d redlicher Erklärungsem p- fänger kann § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag deshalb nur so verstehen, dass damit auf die erfahrungsgemäß während des Bereitschaftsdienstes anfallende Vollarbeit abgestellt werden sollte, die gemäß § 4 Satz 3 Arbeitsvertrag nach der EG KR 7a Stufe 2 pro Stunde vergütet werden sollte. Demgegenüber sollte e r- sichtlich mit der - allerdings sprachlich missglückten - Regelung in § 4 Satz 5 s- al mit je 5,00 s- druck gebracht werden, dass die Parteien im betreffenden Umfang erwartung s- gemäß von einer Zeit ohne Arbeitsleistung ausgehen. (3) Ein solches Verständnis des vertraglich Vereinbarten liegt auch deshalb nahe, we il branchenüblich die Tarifierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes nach dem Maß der voraussichtlichen Belastung erfolgt. So regelt beispielsweise 18 19 20 21 - 10 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 11 - § 13a (2) Buchst. a) TV AWO NRW, dass die Zeit des Bereitschaftsdienstes je nach durchschnittlicher Arbeitsl eistung innerhalb des Dienstes mit unte r- schiedlichen Prozentsätzen (15 vH bis 55 vH) als Arbeitszeit bewertet wird, wobei gemäß § 13a (2) Buchst. b) TV AWO NRW, abhängig von der Zahl der von dem/der Beschäftigten je Kalendermonat abgeleisteten Bereitschaft sdien s- te, die Zeit der Dienste zusätzlich mit einem bestimmten Anteil an der Verg ü- tung (25 vH [bei 1 bis 8 Bereitschaftsdiensten] bis zu 45 vH [ab dem 13. Bereitschaftsdienst]) zu bewerten ist. (4) Die vertraglichen Vereinbarungen mögen - wie der Beklagte ausgeführt hat - für bestimmte Tätigkeiten des Klägers von vorneherein ein Bedarf bestehen werde. Das steht indes der Annahme, dieser habe ausschließlich Arbeit in Form von Bereitschaft sdiensten geschuldet, nicht entgegen. Auch wenn Berei t- f- zunehmen ist, setzt dieses Merkmal nicht voraus, dass während des Dienstes nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur fü r solche die Arbeitskraft a b- gerufen wird. Es ist auch erfüllt, wenn von vorneherein feststeht, dass für b e- stimmte Vollarbeit ein Bedarf besteht (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 21 mwN) . (5) Dieses Verständnis, wonach der Bereitschaftsdiens t absehbar zu lei s- tende Vollarbeit umfassen kann, liegt auch der 2. PflegeArbbV zugrunde. Der Verordnungsgeber hat, soweit er den Bereitschaftsdienst in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. s- ufzunehmen ist, auf eine Formulierung zurückgegriffen, die nach ständ i- ger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Bereitschaftsdienst kennzeichnend ist und vielfältig in Tarifverträgen gebraucht wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er mit d em Begriff den im Recht üblichen Sinn verbi n- den wollte. Anhaltspunkte dafür, dass Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV nur zu Zeiten vorliegt, in denen unvorhergesehene Arbeiten a n- fallen und nur für solche die volle Arbeitsleistung abg erufen wird, sind nicht erkennbar. 22 23 - 11 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 12 - cc) Hiervon ausgehend erfüllt der im Streitzeitraum geleistete Berei t- schaftsdienst des Klägers nicht die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV. Schon die vertraglichen Abreden entsprachen nicht den Anfo r- derungen der Verordnung. Die Parteien haben einen zwölfstündigen Berei t- schaftsdienst vereinbart und zugleich festgelegt, dass drei oder vier Stunden a- ri f lichen Entgelt zu vergüten s ind. Damit haben sie nicht bestimmt, dass 75 Prozent des Bereitschaftsdienstes Zeiten ohne Arbeitsleistung sind. Die Vereinbarungen deckten sich zudem nicht mit der praktischen Durchführung des Vertrags, auf die es bei der Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2 . b- lich ankommt. Bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten betrug ta t- sächlich die Zeit der Vollarbeit des Klägers während der im Streitzeitraum g e- leisteten Dienste regelmäßig 3,5 Stunden, was rund 70,8 Prozent der Arbeit s- zeit sind. Die Prognose, dass während der Dienste des Klägers die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent betragen werde, war damit - von Anfang an - objektiv falsch. Der Kläger hat deshalb im Streitze itraum keinen Berei t- schaftsdienst im Sinne der Verordnung geleistet. Es liegt auch kein Anwe n- dungsfall von § 2 Abs. 3 Satz 6 2. PflegeArbbV vor. Die Bestimmung, nach der die über 25 Prozent hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Minde s- tentgelt na ch § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV zu vergüten ist, greift nur ein, wenn die Voraussetzungen eines Bereitschaftsdienstes nach § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV gegeben sind. Sie erfasst nur solche Fälle, in denen die ta t- säc h liche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ausnahmsweise 25 Prozent der Zeit des Bereitschaftsdienstes übersteigt. III. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben: 1. Der Kläger hat nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen in den Monaten Feb ruar bis Mai, Juli, September, Oktober und Dezember 2015 insg e- samt 32 und in den Monaten Januar, Februar, Juni, Juli und Oktober bis D e- zember 2016 insgesamt 23 Nachtbereitschaften mit jeweils zwölf Stunden g e- 24 25 26 - 12 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 13 - leistet. Für seine Tätigkeit stand ihm je Stunde das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV - von 9,40 Euro brutto in 2015 und von 9,75 Euro brutto in 2016 - zu. Der Verordnungsgeber hat von der Möglichkeit, für den Berei t- schaftsdienst als Sonderform der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung zu treffen, in § 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV Gebrauch gemacht und die Vorausse t- zungen für das Eingreifen dieser Entgeltregelungen in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV abschließend bestimmt. Liegt, wie im Streitfall, kein Berei t- schaftsdienst iSd. Verordnung vor, ist das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV je Stunde unabhängig davon zu zahlen, ob es sich bei der T ä- tigkeit um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst handelte. Abweichende tarifve r- tragliche oder einzelvertragliche Regelungen zum Nachteil des Arb eitnehmers sind unwirksam, § 134 BGB iVm. § § 13, 11 Abs. 1, § 9 Satz 1 AEntG. 2. Ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte die sich daraus ergebe n- den Ansprüche des Klägers auf das Mindestentgelt erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB) , ist zwischen den Parteien s treitig. Das Landesarbeitsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Di e- se wird es nachzuholen haben. a) Dabei wird das Berufungsgericht von den Grundsätzen auszugehen haben, die für die Erfüllung des gesetz lichen Mindestlohns nach § 1 MiLoG ge l- ten. Danach ist der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächl ich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit dem Mindestentgelt ergibt (BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 24 ; 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 15) . Zur Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohns sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehlt nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbe itnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 26; 8. November 20 17 - 5 AZR 692/16 - Rn. 16) . 27 28 - 13 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 14 - Längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat scheiden für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus (BAG 6. September 2017 - 5 AZR 441/16 - Rn. 19 ) . Allerdings können auch verspätete Zahlungen Erfüllungswirkung haben (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 26, BAGE 155, 202) . b) Diese Maßstäbe gelten nach dem Zweck der 2. PflegeArbbV, in ihrem Geltungsbereich den Arbeitnehmern eine Mindestvergütung zu sichern, grun d- sätzlich auch für das hiernach geschuldete Mindestentgelt. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 2. PflegeArbbV ist das Mindestentgelt, soweit es für die vertraglich ve r- einbarte Arbeitszeit geschuldet ist, zum 15. des Monats fällig, der auf den M o- nat folgt, für den es zu zahlen ist. Danach ist hinsichtlich der Beurteilung, ob A nsprüche auf das Mindestentgelt erfüllt sind, im Anwendungsbereich der Ve r- ordnung - wie im Geltungsbereich des MiLoG - grundsätzlich eine monatsbez o- gene Betrachtung anzustellen. Soweit der Arbeitgeber nach § 3 2. PflegeArbbV unter bestimmten, dort geregelt en Voraussetzungen Arbeitsstunden, die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen, in ein Arbeitszeitkonto ei n- stellen kann, ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass der Beklagte für den Kläger ein solches Konto geführt hat. Auf die Regel ungen in § 3 Abs. 2 Satz 2 2. PflegeArbbV, die sich auf die Fälligkeit eines Guthabens aus einem Arbeit s- zeitkonto beziehen, kommt es deshalb nicht an. 3. Sollte sich erweisen, dass dem Kläger für den Streitzeitraum Ansprüche auf Differenzvergütung zustand en, wird das Landesarbeitsgericht davon ausz u- gehen haben, dass er die Forderungen für den Zeitraum Dezember 2015, fällig am 15. Januar 2016, bis November 2016 durch sein Schreiben vom 30. Dezember 2016, das dem Beklagten spätestens am 12. Januar 2017 zug e- g angen ist, fristgerecht und inhaltlich ausreichend innerhalb der nach § 4 2. PflegeArbbV zu beachtenden zwölfmonatigen Ausschlussfrist geltend g e- macht hat. Mit der dem Beklagten am 29. September 2017 zugestellten Ber u- fungsbegründung liegt außerdem eine rec htzeitige Geltendmachung hinsichtlich der für Dezember 2016 beanspruchten Differenzvergütung vor. Dass eine rechtzeitige Geltendmachung der für Januar bis November 2015 erhobenen 29 30 - 14 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 15 - Ansprüche erfolgt wäre, ist demgegenüber auf der Grundlage der bisherigen Fes tstellungen nicht zu erkennen. Diesbezüglich erscheint es angezeigt, dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 4. Der Antrag auf Zahlung einer Pauschale nach § 288 Abs. 5 BGB ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Das Landesarbeitsgeric ht hat den Antrag, den es in den Entscheidungsgründen nicht weiter behandelt hat, ersichtlich als unechten Hilfsantrag für den Fall verstanden, dass der Kläger mit seinen Entgeltforderungen zumindest teilweise obsiegt. Dieses Antragsve r- ständnis hat sich de r Kläger ausdrücklich zu eigen gemacht, soweit er in der Revisionsbegründung ausgeführt hat, über den Antrag sei zu entscheiden, 5. Sollte der Antrag im neuen Berufungsverfahren zu bescheiden sein, unterliegt er der Abweisung. a) Das folgt, soweit der Kläger die Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB wegen Verzugs des Beklagten mit der Begleichung von Entgeltforderu n- gen für Bereitschaftsdienste begehrt, die er in der Zeit bis zum 30. Juni 2016 geleistet hat, s chon aus Art. 229 § 34 EGBGB. Hiernach ist § 288 Abs. 5 BGB in zeitlicher Hinsicht nur auf ein Schuldverhältnis anzuwenden, das nach dem 28. Juli 2014 entstanden ist. Abweichend hiervon ist die Vorschrift auch auf ein vorher entstandenes Dauerschuldverhält nis anzuwenden, soweit die Gegenlei s- tung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. Das ursprünglich bis zum 30. Juni 2012 befristete Arbeitsverhältnis der Parteien wurde - soweit ersichtlich - nah t- los über diesen Termin hinaus zu den bisherigen Bedingungen for tgesetzt. Selbst ausgehend davon, das Arbeitsverhältnis wäre iSv. Art. 229 § 34 EGBGB erst am 1. 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nur unter der Prämisse eines Verzugs des Beklagten mit Entgeltforderungen für Berei t- schaftsdienste Anwen dung, die der Kläger nach dem 30. Juni 2016 erbracht hat. Das trifft lediglich auf die im Juli und Oktober bis Dezember 2016 geleist e- ten Nachtbereitschaften des Klägers zu. 31 32 33 - 15 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 16 - b) Auch hinsichtlich der für die Zeit ab Juli 2016 erhobenen Entgeltford e- rungen s teht dem Kläger die sog. Verzugspauschale nicht zu. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt nach seinem Normzweck den aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB folgenden Anspruch des Arbeitsnehmers auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 ,00 Euro. aa) § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ist an sich auch auf Arbeitsverhältnisse a n- wendbar, weil der Arbeitnehmer als Gläubiger der Arbeitsvergütung Verbra u- cher ist und der Arbeitgeber als Schuldner Nichtverbraucher (BAG 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 - Rn. 19 ff.) . Dem Anspruch de s Kläger s aus § 288 A bs. 5 Satz 1 BGB steht jedoch § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entg e- gen . Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Ac h ten Senats des Bundesarbeitsgerichts an (BAG 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 - Rn. 23 ff.) . (1) § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG schließt nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell - rechtlichen Koste n- erstattungsanspruch unabhängig von seiner Anspruchsgrundlage, und damit grundsätzlich auch einen Anspruch auf Erstattung vor - bzw. außergerichtlicher Kosten aus ( vgl. BAG 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 - Rn. 25 ff. ; näher zum Umfang des Ausschlusses Schleusener/Kühn NZA 2008, 147 ) . Gemeint ist damit der Ausschluss der Erstattungsfähigkeit bestimmter Kostenpositionen (Ulri ci jurisPR - ArbR 8/2018 Anm. 7 zu C II 3 ) . Auch wenn dieser Ausschluss nicht allumfassend ist (vgl. hierzu BAG 17. August 2015 - 10 AZB 27/15 - Rn. 14 ; GK - ArbGG/Schleusener Stand November 2017 § 12a Rn. 19 ff. ) , e r- fasst er doch die bei typisierender Betrachtung letztlich wirtschaftlich bedeu t- sam en Kostenpositionen des eigene n Zeitverlust e s der Partei und de s Au f- wand s für die Zuziehung eines Rechtsanwalts ( Lembke NZA 2016, 1501 , 1502; Ulrici jurisPR - ArbR 8/2018 Anm. 7 zu C II 3 ) . (2) D er Anspruch nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB betrifft gerade solche Rechtsverfolgungskosten . Hierzu gehören nach der Gesetzesbegründung in s- besondere sog. Beitreibungskosten. Diese umfassen ua. die Kosten, die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder eines Inkassountern ehmens 34 35 36 37 - 16 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 - 17 - entstehen (BT - Drs. 18/1309 S. 19) . Dieses Verständnis vom Gegenstand des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ist unionsrechtskonform. Art. 6 der Richtlinie 2011/7 /EU , deren Umsetzung die Neuregelung der Verzugspauschale dient (BT - Drs. 18/1309 S. 11 ) , soll eine Entschädigung für die dem Gläubiger en t- standenen Beitreibungskosten gewährleisten, wenn Verzugszinsen nach dieser Richtlinie zu zahlen sind (EuGH 13. September 2018 - C - 287/17 - Rn. 18) . W enn aber § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG die Erstattungsfähigkeit der kaus al bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens entstandenen , bei typisiere n- der Betrachtung wirtschaftlich bedeutsamen Kostenpositionen des eigenen Zeitverlust e s der Partei und des Aufwands für die Zuziehung eines Rechtsa n- walts ausschließt, betrifft er notwendig auch die Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB, die genau diese Kosten pauschaliert. Dass § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nur einzelne Kostenpositionen (Zeitversäumnis, Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten) betrifft, dagegen aber zB ni cht die Erstattung von der Partei entstandenen Porto - oder Reisekosten ausschließt und § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB auch solche Aufwendungen nachweisunabhängig abgelten soll , steht dem nicht entgegen ( zutr. Ulrici jurisPR - ArbR 44/2016 Anm. 2 zu C III 1) . Maßgeb end ist vielmehr, dass beide Vorschriften im Wege einer g e- neralisierenden Betrachtung dieselben Kosten erfassen , die typischerweise für die Rechtsverfolgung entstehen. Dies sind ausgehend vom Betrag von 40 ,00 Euro nicht in erster Linie Porto - und Reisekost en zum Anwalt vor Ort, sondern Rechtsberaterkosten und vor allem eigener Zeitaufwand. Gerade diese Kostenpositionen sind aber nach § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht ersatzfähig (Ulrici jurisPR - ArbR 44/2016 Anm. 2 zu C III 1) . bb) Der hiergegen erhobene Einwand (zuletzt ArbG Bremen - Bremerhaven 20. November 2018 - 6 Ca 6390/17 - zu II 3 b aa 5 der Gründe mwN ; Jesgarzewski BB 2018, 2876 ) , § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB müsse als nachträgl i- che Regelung einer eventuell vorher bestehenden Sonde rregelung vorgehen (lex posterior derogat legi priori) , übersieht, dass dieser Grundsatz nur dann gilt, wenn sich aus den Normzwecken der beiden Regelungen nichts anderes ergibt. Dies ist - wie ausgeführt - indes der Fall. Hinzu kommt, dass das Gesetzg e- bun gsverfahren und die Gesetzesbegründung keine Auseinandersetzung mit 38 - 17 - 5 AZR 589/17 ECLI:DE:BAG:2018:121218.U.5AZR589.17.0 den Auswirkungen auf das Arbeitsrecht erkennen lassen. Soweit es dort heißt, die Pauschale umfasse ua. die Kosten, die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder eines Inkassounterneh mens entstehen, was der geltenden Rechtslage in Deutschland zum Ersatz von Rechtsverfolgungskosten entspr e- che (BT - Drs. 18/1309 S. 19) , trifft dies für das allgemeine Zivilrecht zu. Dort sind Kosten, die dem Gläubiger durch die nach Eintritt des Verzugs erf olgte B e- auftragung eines Rechtsanwalts mit der Forderungsdurchsetzung entstehen, ein in Kosten der Rechtsverfolgung begründeter Schaden, dessen Ersatz der Gläubiger gemäß § 280 Abs. 2 iVm. § 286 BGB verlangen kann (BGH 18. Januar 2018 - III ZR 174/17 - Rn. 18) . Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten gilt dies allerdings - wie dargelegt (Rn. 3 6 ) - gerade nicht. Das Schweigen des G e- setzgebers zu den sich aus § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG ergebenden Besonde r- heiten der Erstattungsfähigkeit von Beitreibungskosten im Arbeitsrecht und der allgemeine Hinweis auf die Erstattungsfähigkeit der Beitreibungskosten in al l- gemeinen zivilrechtlichen Streitigkeiten deuten danach darauf hin, dass der G e- setzgeber die Rechtsfolgen des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG gerade nicht ä n- dern wollte. Anderenfalls hätte sich eine nähere Befassung mit der beabsichti g- ten Änderung der Rechtsfolgen des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG aufgedrängt. IV. Das Landesarbeitsgericht wird über die Kosten des Rechtsstreits ei n- schließlich der Kosten des Revisionsv erfahrens zu entscheiden haben. Linck Volk Berger A. Christen S. Röth - Ehrmann 39

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