5. Senat - Pausengewährung - Annahmeverzug - Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Februar 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 886/12 - I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 12. Januar 2012 - 8 Ca 4340/11 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 3. August 2012 - 5 Sa 252/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Pausengewährung - Annahmeverzug Bestimmungen: BGB § 615 Satz 1, §§ 297, 295, § 315 Abs. 3 Satz 2; BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 1 Satz 1; ArbZG § 4; GewO § 106 Satz 1 Leitsätze: 1. § 4 ArbZG entbindet im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung des Arbeitnehmers a n- zunehmen , und setzt zugleich den Arbeitnehmer außerstande, die A r- beitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) 2. Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit einer angeordneten und in Anspruch genommenen Ruhepause erfordert einen dagegen gerichteten, vorherigen Protest des Arbeitnehmers, der erke n- nen lässt, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG an dem betreffe n- den Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen Zeitpunkt oder mit kü r- zerer Dauer in Anspruch nehmen will. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiteren Parallelverfahren ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 886/12 5 Sa 252/12 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Februar 201 5 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Kläger, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Rev isionskläger, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Februar 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie d e n ehrenamtlichen Ric h- ter Dr. Dombrowsky und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers g egen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Köln vom 3. August 2012 - 5 Sa 252/12 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückwe i- sung der Revision im Übrigen - das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Köln vom 3. August 2012 - 5 Sa 252/12 - im Kostenausspruch und in seinen Ziffern I.2. und I.3. teilweise aufgehoben und wie folgt gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 183 , 92 Euro brutto nebst Zinsen i n Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. D ezember 2011 zu zahlen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 46 % und die Beklagte 54 % zu tragen , von denen des Berufungsverfahrens der Kläger 68 % und die Beklagte 32 %. Die Kosten der Revision haben der Kläger zu 82 % und die Beklagte zu 18 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Verg ü- tung wegen Annahmeverzugs . Die Beklagte führt e im Auftrag der Bundespolizei auf dem Flughafen Köln/Bonn in dr ei Schichten Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer war von kurzfristigen Anfo r- derungen der Bundespolizei abhängig. Der 1979 geborene Kläger ist seit 200 1 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgän gerin als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Der Bru ttostundenlohn betrug bei einem monatlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden bis zum 30 . Juni 2010 1 1 , 58 Euro , im Streitzeitraum danach 12,06 Euro . Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bis zum 30. September 2010 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach - und Sicherheit s- 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 4 - gewerbe in Nordrhein - Westfalen vom 8. Dezember 2005 ( im Folgenden: MTV) Anwendung . Dessen § 2 lautet : 2 Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte Arbei t- nehmer 1 . Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden. 2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahrs 260 Stunden. Für den Betrieb der Beklagten beschloss eine Einigungsstelle am 31. - BV 2011). In dieser ist ua. bestimmt: 9 Pausen (1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepa u- sen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen B e- ginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der R u- hepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/ n wird dem Mitarbeiter bei B e- ginn der Schicht mitgeteilt. (2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruh e- pausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt u n- bezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitst a- gen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeor d- net werden. Die Lage der gesetzlichen Pause und der zusätzlichen Arbeitsunterbr e- chung für den jeweiligen Einsatztag wurden erst in der Nacht v or dem Einsat z- tag von den Disponenten der Beklagten festgelegt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei für Zeiten pausenbedingter Arbeitsunterbrechungen in Annahmeverzug geraten. Die j e- weiligen Pausen anordnungen seien unwirksam. Die Pau sen dienten nicht der Erholung, ihre zeitliche Lage richte sich allein nach dem Passagieraufkommen 5 6 7 - 4 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 5 - und lasse die Belange von Arbeitnehmern unberücksichtigt. Auf § 9 BV 2011 könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese Regelung sei betriebsverfa s- sungswidrig . Der Kläger hat - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 948,90 Euro brutto und 72,36 Euro nebst Zinsen i n Höhe von fünf Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1. 021,26 Euro seit dem 1. Dezember 2011 zu zahlen. Die Beklagte hat b eantragt , die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat - soweit die Kl a ge in die Revisionsinstanz g e- langt ist - die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Lande s- arbeitsgericht d e r Klage überwiegend stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat März 2010 iHv. 92,64 Euro brutto we i- ter , während die Beklagte die vol ls tändige Klageabweisung begehrt. Entscheidungsgründe Die Re vision de r Beklagten ist unzulässig , soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 183,92 Euro brutto richtet . Im Umfang i hrer Zulässigkeit ist die Re vision der Beklagten begründet , die Revision des Klägers unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzug s. I. Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich de r Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 183,92 Euro brutto als weitere Vergütung (einsch ließlich Z u- schläge) für Arbeitsunterbrechungen am 17. u nd 18. Juli 2011, am 4. , 5., 6., 22., 28. und 31. August 2011, am 15. und 18. September 2011, am 4., 20. und 21. Oktober 2011 sowie am 20. November 2011 nicht ordnungsgemäß begrü n- det und daher unzuläss ig , § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 ZPO (vgl. BAG 8 9 10 11 12 - 5 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 6 - 22. Juli 2014 - 9 AZR 449/12 - Rn. 10 mwN) . Die Revisionsbegründung setzt sich mit der weiteren , selbständig tragenden rechtlichen Erwägung des L a n- desarbeitsgerichts, an den genannten T agen komme hinzu, dass die Beklagte gegen § 4 Satz 3 ArbZG verstoßen die A r- ( S. 20 des Berufungsurteils ) , nicht auseinander. II. Die Revision der Beklagten hat i m Übrigen Erfolg. Die Klage ist, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, unbegründet. Der Kläger hat keinen A n- spruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB) für die streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen. Währ end der auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Pausen war die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers nicht verpflichtet. Im Übrigen war der Kläger im U m- fang der gesetzlichen Mindestpausen nicht leistungsfähig, für die darüber hi n- ausgehenden Arbeits unterbrechungen fehlte es an dem erforderlichen Angebot der Arbeitsleistung. 1. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug ger a- ten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten A r- beitszeit. D iese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13) . Allerdings sind dabei die gesetzlichen Ruhepause n des § 4 ArbZG zu beachten. Mit der bußgeld - und strafbewehrten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Verpflic h- tung des Arbeitgebers, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen, entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Ve r- pflichtung, Arbeitsleistung der Arbeitnehmer anzunehmen, und setzt zudem die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) . 2. Der Kläger hat für die auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordn e- ten Arbeitsunterbrechungen keinen V ergütungsanspruch. Er hat in diesen Ze i- ten weder gearbeitet, noch sich zur Arbeit bereithalten müssen, noch war die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtet. 13 14 15 - 6 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 7 - a) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung in § 9 BV 2011 über die Lage und Dauer der gesetzlichen Pause sowie einer zusätzlichen R u- hepause ist vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und wirksam. aa) Nach § 9 Abs. 1 BV 2011 gewährt die Beklagte den von der BV 2011 erfassten Arbeitnehmern die gesetzli chen Ruhepausen in dem dort bestimmten Zeitkorridor. Die Lage der Pausen wird dem Mitarbeiter bei Schichtbeginn mi t- geteilt. Absatz 2 erweitert die Anordnungsbefugnis der Beklagten unter den dort bestimmten Voraussetzungen für eine zusätzliche unbezahlte Ru hepause von maximal 30 Minuten pro Schicht. bb) Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmung s- recht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitsze it einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung i h- res Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. D ementsprechend b e- trifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 14) . (2) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können d ie Betriebsparteien die Lage und die Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit mit normativer Wirkung für die Betriebsangehörigen festlegen . (a) Der Begriff der Pause ist in der Vorschrift nicht definiert , sondern wird dort vo rausgesetzt. Er hat denselben Inhalt wie der Begriff der Ruh epause in § 4 ArbZG und in seiner allgemeinen Bedeutung (BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 603/01 - zu I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 197) . Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nu t- 16 17 18 19 20 21 - 7 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 8 - zung des Zeitraums bestimmen kann (BAG 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZ G Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN) . Weil sie keine Arbeit, so n- dern eine Unterbrechung der Arbeit sind (§ 4 Satz 1 ArbZG) , zählen sie nicht zur Arbeitszeit , § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 13) und müssen nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergüte t werden ( vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN , BAGE 1 3 7, 366 ) . (b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitstag zusammenhängend oder in mehr e- ren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, gelei s- tet wird (BAG 14. März 1989 - 1 ABR 77/87 - zu B II 2 b der Gründe) . Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen , insbesond ere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechu n- gen festzulegen , zu eine m Ausgleich zu bringen. (3) Die in § 9 Abs. 1 BV 2011 getroffene Regelung über die Lage d er g e- setzlichen Pausen hält sich ebenso im Rahmen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie die in Absatz 2 ausgestaltete weitere Pause. Die Lage und Dauer der Pausen musste nicht bereits in den Monats - oder Tage s- schichtplänen verbindlich f estgelegt werden. Der durch § 4 ArbZG bestimmte Rahmen für die gesetzliche Mindestpause wird durch den Einigungsstelle n- spruch nicht überschritten. Ebenso war die Einigungsstelle befugt, die Lage und Dauer einer weiteren Arbeitsunterbrechung von längstens 3 0 Minuten zu r e- geln. Denn die in § 4 ArbZG geregelten Ruhepausen stellen lediglich das Mi n- destmaß dar (BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 7 ) und verwehren es den Betriebsparteien nicht, längere Pausen vorzusehen. cc) Die Pausenregelung in § 9 BV 2 011 ist hinreichend bestimmt. Mit dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV i- 4 ArbZG festgelegten Mindestruhezeiten 22 23 24 25 - 8 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 9 - bezeichnet. Diese können unter den in § 9 Abs. 2 BV 2011 näher ausgestalt e- ten Minuten verlängert werden. Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltene Erfordernis der durchgehenden Gewährung sowie die in Satz 2 bestimmte Mitteilungspflicht gelten für die Gesamtpausenzeit und daher auch für die nach Absatz 2 verlä n- gerte Ruhepause. Für dieses Verständnis spricht, dass bei der Mitteilungspflicht in § 9 Abs. 1 Satz 2 BV e- stellt wird. Auch der Zeitkorridor für die Pausengewährung ist wegen der in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 ArbZG eindeutig b e- stimmt. dd ) Die Pausenregelung in § 9 Abs. 1 BV 2011 verstößt nicht deshalb g e- gen § 4 Satz r- beitsunt erbrechung handelt. Eine Festlegung von Lage und Dauer der gesetzl i- chen Pause vor Beginn der täglichen Arbeitszeit verlangt § 4 Satz 1 ArbZG nicht ( BAG 13 . Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195; ebenso bereits BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu B II 3 c dd der Gründe , BAGE 107, 78; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn . 24; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZ G Rn. 19 , jeweils mwN ) . Dies gilt gleichermaßen für die in § 9 Abs. 2 BV 2011 vorgesehenen zusätzlichen Pausen. (1 ) Das Arbeitszeitgesetz legt weder einen bestimmten Zeitpunkt, noch - a nders als § 11 Abs. 2 JArbSchG - einen bestimmten Zeitrahmen fest, zu dem bzw. innerhalb dessen die Ruhepause gewährt werden muss. Ebenso wenig regelt § 4 Satz 1 ArbZG, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss . Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT - Drs. 12/5888 S. 24) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Notwendigkeit, Beginn und Dauer der Ruh e- pause bereits vor Beginn der täglichen Arbeitszeit festzulegen. (2 ) Das Erfordernis des im Voraus Feststehens soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erh o- lung nutzen kann (ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4) . Die Ruhepause soll (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 4 7, BAGE 132, 195) . Diesem 26 27 28 - 9 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 10 - Zweck genügt es, wenn dem Arbeitnehmer - wie von § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 vorgesehen - Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen A r- beitszeit mitgeteilt w erden . (3 ) Der Sen e- währte Ruhepause, in der der Arbeitnehmer weder arbeiten noch sich zur Arbeit bereit halten muss, den gesetzlichen Anforderungen genügt und allein ein Ve r- stoß gegen das Erfordernis des im Voraus Feststehens überhaupt zu einer Vergütungspflicht des Arbeitge be rs führt oder die Gewährung (nur) nicht im V o- raus feststehender Ruhepausen ebenso wie die Gewährung zu kurzer Ruh e- pausen ( hierzu BAG 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 - ) einen Schadense r- satzans pruch begründe t , wenn Arbeitnehmer durch die Nichteinhaltung des § 4 Satz 1 ArbZG einen Schaden an der Gesundheit erleiden. ee) Der Einigungsstellenspruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nach gekommen ist. Zwar hat sie die konkrete Lage und Dauer der Pausen im Dienstplan nicht fes t- gelegt. In § 9 BV 2011 wird jedoch ein Verfahren für die Festlegung von Lage und Dauer der Pausen abschließend geregelt. Damit ist das Mitbestimmung s- recht des Bet riebsrats in ausreichendem Umfang ausgeübt worden. (1) Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung des Mitb e- stimmungsrecht s liegt allerdings nicht vor, wenn dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungs pflichtigen Sachverhalt eröffnet wird (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe , BAGE 106, 204) . Di e- ses Erfordernis gilt auch für die aufgrund eines Einigungsstellenspruchs erga n- genen betrieblichen Regelungen. Die Einigungsstelle muss bei ihrer Entsche i- dung das jeweilige Mitbestimmungsrecht entsprechend seinem Normzweck a n- gemessen ausgestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitg e- bers begrenzen. Eine Regelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder fa k- tisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht ( vgl. BAG 17. Oktober 1989 - 1 ABR 31/87 [B] - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 63, 140) . 29 30 31 - 10 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 11 - (2 ) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei der Ausgestaltung der Pausenregelung in § 9 BV 2011 wirksam ausgeübt worden. Die Einigungsstelle hat der Beklagten zwar gestattet, innerhalb der Grenzen von § 9 BV 2011 Pausen zeiten anzuordnen, ohne dafür in jedem Ei n- zelfall die Zustimmung des Betriebsrats einholen zu müssen. Das durch § 106 Satz 1 GewO eröffnete Bestimmu ngsrecht des Arbeitgebers wird durch die R e- gelung entsprechend dem Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG jedoch in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte verfügt über keine beliebige Au s- gestaltungsmöglichkeit der täglichen Arbeitszeit. Die Lage der ges etzlichen R u- hepause hält sich in den durch § 4 ArbZG gezogenen Grenzen. In § 9 Abs. 2 BV 2011 werden die über die gesetzliche Mindestpause hinausgehenden A r- beitsunterbrechungen nach Z ahl und Dauer begrenzt. Di e Beklagte hat keine Möglichkeit, die Pausen in mehrere Zeitab schnitte auf zu teilen . Ihr ist es versagt, die konkrete Lage der Pause erst im Verlauf der Schicht flexibel zu be stimmen. Soweit die Anordnung einer Pause nach § 9 Abs. 2 BV 2011 dazu führt, dass der betroffene Arbeitnehmer an anderen Tagen f ür eine entsprechend längere Schicht eingeteilt werden muss, damit die monatliche Mindestarbeitszeit e r- reicht wird, unterliegt diese Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Ausgestaltung des Schichtplans. ff) Ob die Einigungsstelle mit der Pausenregelung in § 9 BV 2011 die B e- lange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt hat, ist vorliegend nicht zu prüfen. Der Einigungsstellenspruch ist von den Betriebsparteien nicht angefoc h- ten worden. Eine Kontrolle des Eini gungsstellenspruchs auf Ermessensfehler findet nur in einem innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG von A r- beitgeber oder Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren statt. b) Durch die von der Beklagten auf der Grundlage von § 9 BV 2011 ang e- ord neten Arbeitszeitunterbrechungen hat diese die Lage der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO wirksam bestimmt. aa) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem 32 33 34 35 36 - 11 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 12 - Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die be i- derseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beide r- seitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vo l- len gerichtlichen Kontrolle, § 3 15 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 26 mwN ) . bb) Die Beklagte ist nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Durchführung der in § 9 BV 2011 getroffenen Pausenregelung berechtigt und gegenüber ihrem Betriebsrat auch verpflichtet. Wegen der fehlenden Anfechtung des Einigung s- stellenspruchs gelten die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer bei der Fes t- legung der gesetzlichen Ruhepause und der zusätzlichen Arbeitsunterbrechung als gewahrt. Damit entsprechen die von der Beklagten innerhalb d es durch § 9 BV 2011 bestimmten Rahmens angeordneten Arbeitsunterbrechungen billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Dass deren Festlegung im Einzelfall aus Gründen erfolgt ist, die mangels eines kollektiven Tatbestands nicht dem Mitb e- stimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegen und deshalb von der Einigungsstelle nicht geregelt werden konnten, hat der insoweit darlegung s- pflichtige Kläger nicht geltend gemacht. 3 . Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte nicht für a lle von ihr angeordneten Arbeitsunterbrechungen die sich aus § 9 BV 2011 ergebenden Vorgaben beachtet hat. Ein etwaiges betriebsverfa s- sungswidriges Verhalten der Beklagten führt nicht zu einem Vergütungsa n- spruch des Klägers aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. a) I m Umfang der gesetzlichen Mindestpausen war der Kläger in diesen Zeiträumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig , § 297 BGB . Denn § 4 Satz 1 ArbZG verpflichtet - bußgeld - und strafbewehrt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG ) - den Arbeitgeb er, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitg e- ber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung anzunehmen und setzt den Arbei t- nehmer außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken. 37 38 39 - 12 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 13 - b) Unabhängig davon fehlt es in allen Fällen an dem erforderlichen Ang e- bot der Arbeitsleistung für die genommenen Pausen. aa) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhäl t- nis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbi e- ten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtl i- ches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkl u- dent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht anne h- men oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bu n- desarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (zuletzt BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22) . bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen zumindest protestieren und damit seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wörtlich anbieten müssen. (1 ) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Regelarbeitszeit bestimmt sic h unstreitig nach § 2 Ziff. 1 MTV und beträgt 160 Stunden monatlich (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52 und 72 ; 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 13) . In diesem Umfang ist der Kläger - ohne die Arbeitsunterbr e- chungen - beschäftigt bzw. vergüt et worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. (2 ) Soweit die Beklagte durch die Schichteinteilung von der Möglichkeit des § 2 Ziff. 2 MTV, den Arbeitnehmer mehr als 160 Stunden monatlich zur Arbeit heranzuziehen, Gebrauch gemacht ha t und Arbei tsunterbrechungen nicht wir k- sam angeordnet haben sollte, hätte der Kläger, der während der angeordneten Zeiten unstreitig weder gearbeitet hat, noch sich zur Arbeit bereit halten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Das ist nic ht erfolgt. Der Kläger hat die von der Beklagten festgelegten Ruhe - und Zusatzpausen 40 41 42 43 44 - 13 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 - 14 - genommen, ohne bei der jeweiligen Anordnung dagegen zu protestieren. Er hat nicht deutlich gemacht, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem b e- treffenden Arbeitsta g eine Ruhepause zu einem anderen als von der Beklagten bestimmten Zeitpunkt einlegen und/oder keine Zusatzpause nehmen möchte. (3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger auch nicht tatsächlich angeboten. Dafür reichen das Erscheinen am Arbeit s- platz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20) . Denn daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Ar beitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsäc h- lich nicht arbeitet, sondern die angeordnete Pause nimmt. (4) Ein zumindest wörtliches Angebot der Arbeitsleistung war auch dann nicht entbehrlich, wenn die Beklagte die Arbeitszeitunterbrechungen entg egen § 9 BV 2011 und damit betriebsverfassungswidrig angeordnet hätte. (a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirk samkeit von Maßnahmen oder Recht s- geschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der A r- beitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeit s- vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf au s einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des A r- beitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der A r- beitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des B e- triebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 17; 11. Janua r 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33 , jeweils mwN ) . Dies gilt nicht nur, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats gänzlich unterbleibt, sondern auch, wenn der Arbeitgeber die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwingenden Vorgaben aus einer Betriebsvereinb a- rung ausübt. 45 46 47 - 14 - 5 AZR 886/12 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.5AZR886.12.0 (b) Selbst wenn die Beklagte im Einzelfall bei der Anordnung von Arbeit s- zeitunterbrechungen die Vorgaben von § 9 BV 2011 nicht beachtet und deshalb Mitbestimmungsrecht e des Betriebsrats verletzt hätte , begründet dies alleine kein en Anspruch des Klägers auf Vergütung der davon erfassten Pausen. Ein solcher Anspruch kann sich - da der Kläger in den Pausen weder gearbeitet noch sich zur Arbeit bereitgehalten hat - nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ergeben (vgl. BAG 18. Septemb er 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 2 der Grü n- de) und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung erfordert, an dem es vorliegend gerade fehlt . Aus diesem Grund ist etwa unerheblich, ob die B e- klagte stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 ergebende n Mitteilung s- pflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimmte Lage der Pausenzeiten gehalten hat. Ebenso kann dahin stehen, ob die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen überhaupt Fallgestaltungen erfasst, in denen der Arbeitgeber ei ne unwirksame Betriebsvereinbarung durchführt. III. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Unabhängig davon, in welchem Umfang der Kläger bei den streitg e- genständlichen Arbeitsunterbrechungen im Monat März 2010 überhaupt lei s- tungsfähig war, fehlt es f ür eine Vergütung wegen Annahmeverzugs jedenfalls an einem Angebot der Arbeitsleistung für den Zeitraum der genommenen Pa u- sen (vgl. oben zu II 3 b der Gründe) . IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Dombrowsky Zorn 48 49 50 51

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