Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. August 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 975/13 - ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 I. Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein Urteil vom 25. April 2013 - 8 Ca 102/13 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 2. September 2013 - 5 Sa 233/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Rückwirkend begründetes Arbeitsverhältnis - Annahmeverzug Bestimmungen: BGB § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, § 275 Abs. 1, §§ 276, 278, 280, 286; ZPO § 256 Abs. 1, § 894 Satz 1 Leitsätze: 1. Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs (§ 611 Abs. § 615 Satz 1 BGB) setzt ein erfüllbares, dh. tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Ein rückwirkend b egründetes Arbeitsverhältnis genügt dem für die Vergangenheit nicht. 2. Der Arbeitgeber ist verantwortlich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, wenn er den Umstand, der zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung geführt hat, allein oder weit überwiegend zu ver treten hat (§§ 276, 278 BGB) . ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 975/13 5 Sa 233/13 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. August 2015 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklag te, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. August 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeit s- g erichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk sowie die ehrenamtlichen Richter Busch und Mandrossa für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbe itsgerichts Rheinland - Pfalz vom 2. September 2013 - 5 Sa 233/13 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des A r- beitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 25. April 2013 - 8 Ca 102/13 - abgeändert und die Klage abg e- wiesen. 3. Die Klägeri n hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über rückständiges Arbeitsentgelt . Die Klägerin war seit November 1970 bei der Beklagten beschäftigt. A n- lässlich der Ausgliederung eines Geschäfts bereichs aus der B AG schloss die Beklagte mit dem in das Joint - venture B /S übertretende B AG - n den RJV 1986) , in de r ua. geregelt ist : Die B AG garantiert den am 01.01.87 in die neue Gesellschaft überwechselnden Mitarbeitern ein Rückkehrrecht auf einen adäquaten Arbeitsplatz in der B AG, sofern eine Weiterbeschäftigung i n ne r- halb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglic Mit Wirkung vo m 1. Januar 1987 ging das Arbeitsverhältnis durch B e- triebsübergang auf die se neu e Gesellschaft, die C I GmbH , über. Im Jahr 1999 schied die Gesellschaft aus dem Konzernve r bund aus und wurde zum Februar 2004 auf die C D GmbH verschmolzen. Im Zusammenhang damit erhielten die Mitarbeiter ein Schreiben der Beklagten vom 12. Dezember 2003 , das ua. bei n- haltet : 1 2 3 - 3 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 4 - Sofern Sie von dem genannten Verschmelzungsvorhaben erfasst s ind und für Sie die Joint - Venture - Regelung vom 04.12.1986 anwendbar ist, bleibt bei Vorliegen der en t- sprechenden Voraussetzungen eine nach Maßgabe von Ziffer 15 der Joint - Venture - Regelung etwa begründete Rechtsposition von dem Verschmelzungsvorhaben unb e- rü Im Zusammenhang mit der Ausgliederung von Tätigkeiten erhielten die Mitarbeiter ein weiteres Schreiben der Beklagten ähnlichen Inhalts vom 10. Februar 2005. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ü ber das Vermögen der C D GmbH am 1. Oktober 2009 kündigte d er Insolvenzverwalter das Arbeitsverhäl t- nis zum 31. Januar 2010. D ie Klägerin informierte die Bekla g te über die Künd i- gung und forderte außergerichtlich die Fortsetzung des A r beit s verhältnisses bzw. Wieder einstellung. D ie Beklagte lehnte unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesa r- beitsgerichts vom 19. Oktober 2005 ( - 7 AZR 32/05 - ) ab. Diesem Urteil vora n- gegangen war ein Rechtsstreit der Beklagten nach Ausgliederung eines G e- schäftsbereichs im Jahr 1991 . Hierzu hatte die Beklagte mit dem Betriebsrat - Aktivitäten der B Aktiengesellschaft in die B M l ge n den V 1990) geschlossen , die ua. Folgendes regelte : 7. Den zum 01.01.91 überwechselnden Mitarbeitern wird, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der B M GmbH aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist, eine Rückkehrmöglichkeit zug e sagt, s o- weit freie und adäquate Arbeitsplätze in der B AG Die ursprünglich konzernangehörige Gesellschaft schied 1997 aus dem B - Konzern aus. Nach betriebsbedingter Kündigung machte eine Mitarbeit e rin das Rückkehrrecht gerichtlich geltend. D iese Klage scheiterte vor dem Bu n de s- arbeitsgericht (BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - ) . Die Rückkehrz us a ge gelte nur bei Fortdauer der Konzernzugehörigkeit. 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 5 - I m November 2009 klagte d ie Klägerin auf Beschäftigung , hilfsweise auf Verurteilung der Beklagten, das Angebot der Klägerin auf Wiedereinstel lung ab dem 1. Oktober 2009 als kaufmännische Angestellte /Vertriebsassistentin bis 31. Mai 2010 zu den bei der B SE üblichen Arbeitsbedingungen mit einer Ja h- resvergütung iHv . 64.400,00 Euro brutto unter Anrechnung ei ner Betrieb s zug e- hörigkei t seit 1 . November 1970 anzunehmen. Nachdem d as Arbeitsgericht dem Hilfsantrag stattgegeben hatte, fasste das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2011 ( - 1 Sa 516/10 - ) den Urteilstenor unter Abweisung der Klage im Übrigen neu . Die Beklagte wur de verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab 1. Februar bis 31. Mai 2010 auf einem adä quaten Arbeitsplatz in der B SE zu den bei der Beklagten üblichen Bedingungen anzunehmen . Die Beklagte nahm die zunächst hiergegen ge richtete Revision zurück, nachdem das Bu n desa r- beitsgericht in Parallelverfahren die Revisionen der Beklagten zurückg e wiesen hatte ( ua. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - ) . D as Bundesarbeitsg e richt le i- tete einen Wiedereinstellungsanspruch aus Nr. 15 RJV 198 6 iVm. den Schre i- ben vom 12. Dezember 2003 sowie 10. Februar 2005 unabhängig von der Ko n- zern zugehörigkeit ab . Seit 1. Juni 2010 bezieht d ie Klägerin Rente. D ie Klägerin begehrt die Feststellung , die Beklagte sei zur Zahlung rückständiger Vergütung für die Zeit 1. Februar 2010 bis 31. Mai 2010 verpflic h- tet . Die Beklagte schulde Vergütung wegen Annahmeverzugs, nachdem d as Arbeitsverhältnis durch Urteil rückwirkend begründet worden sei . Jedenfalls h a- be d ie Beklagte zu vertreten, dass d ie Arbeitsleistung un möglich geworden sei , weil s ie sich nicht an ihre Rückkehrzusage gehalten habe . Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 25. J anuar 2011 - 1 Sa 516/10 - rückständiges Arbeitsentgelt ab 1. Februar 2010 bis 31. Mai 2010 zu zahlen. 8 9 10 11 12 - 5 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 6 - Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Bei einem rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnis könne kein Vergütungsanspruch wegen Anna h- meverzugs entstehen. Die Beklagte habe sich nicht schuldhaft verhalten . S ie habe sich wegen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 2005 in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden . Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben . Das Landesarbeitsg e- rich t hat d ie Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugela s- sen. D ie Beklagte verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter . Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des A r- beitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. E ine P flicht zur Zahlung rückständ i- ge r Vergütung besteht nicht . I. Der K lage antrag ist zulässig , insbesondere besteht d as nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse . B ereits ein Feststellungsurteil führt zu endgültiger Streitbeilegung. Die Parteien haben im Revisionsverfahren einen Zwischenvergleich über den bei Unterliegen von der Beklagten zu za h- lenden Vergütungsbetrag geschlossen . Eine erneu te Inanspruchnahme der G e- richte zur Durchsetzung des Vergütungsanspruchs ist damit nicht erforderlich (vgl. Zöller/Greger ZPO 30 . Aufl. § 256 Rn. 8) . II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf rückständige Vergütung. Sie kann Vergütung weder auf Annahmeverz ug iSd. § 615 Satz 1 BGB noch auf einen Erfüllungsanspruch aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB stützen. Weitere A n- spruchsgrundlagen bestehen nicht . 1. Der Vergütungsanspruch folgt nicht aus Annahmeverzug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. Der Anspruch auf Ve rgütung wegen Annahmeverzugs setzt 13 14 15 16 17 18 - 6 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 7 - ein erfüllbares Arbeitsverhältnis voraus. An einem solchen fehlte es im Strei t- zeitraum . a) Ein Arbeitsverhältnis wurde mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 25. Januar 2011 begründet. D ie Annahmeerklärung der Beklagten wurde gemäß § 894 Satz 1 ZPO fingiert und gilt somit als abg e- geben. Die Fiktion bewirkt sämtliche Rechtsfolgen, die eine im selben Zeitpunkt abgegebene wirksame Willenserklärung der Beklagten mit entsprechendem Inhalt hätt e (MüKoZPO/Gruber 4. Aufl. § 894 Rn. 14 ; Musielak/ Voit /Lackmann ZPO 12. Aufl. § 894 ZPO Rn. 10 ) . Der Zeitpunkt , zu dem die Abgabe der Willenserklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 26) . Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Mode r- nisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3 138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der rückwirkend ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 6 7 2/10 - aaO ; 15. September 2009 - 9 AZR 608/08 - Rn. 15, BAGE 132, 119) , auch wenn dieses in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN) . Die fin gierte Annahmeerklärung der Beklagten wirkt auf den Zeitpunkt 1. Februar 2010 zurück . Damit bestand im streitgegenständlichen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien . b) § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält d en ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 23) . Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitg e- bers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB Dien s- te an jede im Synallagma vom Arbeitgeber verlangte Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise von deren Erbringung unmittelbar zusammenhängt (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28, BAGE 143, 107) . In Annahmeverzug kann ein Arbeitgeber nur geraten, wenn im streitgegen ständlichen Zeitraum ein erfüllbares Arbeitsve r- hältnis best eht , aufgrund dessen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflic h- 19 20 21 22 - 7 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 8 - tet ist (BAG 12. September 1985 - 2 AZR 324/84 - zu B II 1 der Gründe) . De s- halb setzt d er Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB ein erfüllbares, dh. tatsächlich durchführbar es Arbeitsverhältnis voraus. Dem genügt e in rückwi r- kend begründetes Arbeitsverhältnis nicht . Die Klägerin hat die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses begi n- nend ab 1. Februar 2010 angeboten. Zu diesem A ngebot (= Antrag iSv. § 145 BGB) wurde durch Urteil die Annahmeerklärung der Beklagten fingiert. Es ha n- delt sich um ein mit rückwirkendem Beginn begründetes Arbeitsverhältnis. D och konnte die Klägerin ihre Arbeitsleistungen für in der Vergangenheit liegend e Zeiträume nicht mehr nachhol en . Zum Zeitpunkt ihres Angebots der Arbeitslei s- tung bestand noch keine Beschäftigungspflicht der Beklagten. Der Zeitablauf führte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung herbei, weil sich in einem Vollzei t- arbeitsverhältnis ohne Möglichkeit zur vertragsgerechten Nachholung der A r- beitsleistung der Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht umfassend auswirkt (a n- ders möglicherweise im Fall der Teilzeit, vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 282/02 - zu II 1 a bb der Gründe) . 2. Der Vergü tungsanspruch folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat die Unmö g- lichkeit der Arbeitsleistung nicht zu verantworten. a) Nach § 275 Abs. 1 BGB führt d ie Unmöglichkeit der Arbeitsl eistung zum A usschluss des Leistungsa nspruch s . Der Anspruch auf die Gegenleistung en t- fällt zugleich nach § 326 Abs. 1 BGB , bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten , wenn der Gläubiger für den Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist , auf grund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht . Der Anwendungsbereich von § 326 Abs. 2 BGB umfasst sämtliche g e- genseitigen Verträge und findet damit auch auf Arbeitsverträge Anwendung (BAG 24. November 1960 - 5 AZR 545/59 - zu 4 der Gründe, BAGE 10, 20 2 zur Vorgängerregelung des § 324 Abs. 1 BGB aF ) . Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit der Arbe itsleistung zu verantworten hat (BAG 13. Juni 2007 - 5 AZ R 564/06 - Rn. 40, BAGE 123, 98 ) . 23 24 25 26 - 8 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 9 - b) D ie Beklagte ist für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nicht veran t- wortlich. Sie befand sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum . Ihr Irrtum b e- ruhte nicht auf Fahrlässigkeit, wie sich aus dem vom Berufungsgericht a b- schließend festgestellten Sachverhalt ergibt. aa) D ie Beklagte war verpflichtet , das v on der Klägerin unterbreitete A ng e- bot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab 1. Februar 2010 anzunehmen. Die Beklagte ist dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, weshalb ihre Willense r- klärung mit der Rechtskraft des Urte i ls fingiert wurde. Die Verweigerung der Annahme des Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrags ist der Umstand iSd. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, auf den sich die Verantwortung der Bekla g- ten beziehen muss. bb) Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertrete n- müssen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. m indestens fahrlässiges Handeln. Anders als die Vorgängerregelung des § 324 Abs. 1 BGB aF findet sich in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. Do ch kann für die Bestimmung des Begriffs verantwortlich auf die amtliche n Überschrift en der §§ 27 t- lichkeit des Schuldner s u- ten. Damit ist vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln gemeint. Die Gesetze s- begründung zu § 326 Abs. 2 BGB zeigt schließlich, dass der Gesetzgeber an die Vorgänger regelung 324 (BT - Drs. 14/6040 S. 189) . Das Ve r- schuldensprinzip ist auch bei der Nachfolgeregelung zugrunde zu legen ( BGH 22. September 2004 - VIII ZR 203/03 - zu II 3 b cc der Gründe; BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 41, BAGE 123, 98) . cc ) Die Beklagte hat weder durch ihre Organe noch ihre Erfüllungsgehilfen fahrlässig gehandelt, indem sie den Abschluss eines Arbeitsvertrags verweige r- te. Es war für sie objektiv nicht vorhersehbar, dass der Rechtsstreit zugunsten der Klägerin entschieden werden würde. Sie konnte auf das Urte il des Bunde s- arbeitsgerichts vom 19. Oktober 2005 ( - 7 AZR 32/05 - ) vertrauen und befand sich deshalb in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum. 27 28 29 30 - 9 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 10 - (1) An einen unvermeidbaren Rechtsirrtum sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Geltungsanspruch des Rechts erfordert i m Grundsatz, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums selbst trägt und es nicht dem Gläub i- ger überbürden kann (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 47, BAGE 127, 353) . Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zwe i- f eln des Schuldners (sog. Rechtsirrtum) , ist dieser e ntschuldbar , wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Es müssen gewichtige Anhaltspunkte für die Richtigkeit der vertretenen Rechtsmeinung sprechen. Dabei genügt die Berufung auf eine günstige Ansicht im Schrifttum nicht , wohl aber die Berufung auf die höchstrichterliche Rech t- sprechung (BAG 13. Mai 1998 - 7 A ZR 297/97 - zu V 1 der Gründe) , insbeso n- dere wenn ihr ein zumindest ähnlicher Sachverhalt zugrunde l iegt (BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A III 3 der Gründe, BAGE 104, 4 5) . Ist eine Rechtsfrage bei zumindest ähnlicher Sachlage für eine b e- stimmte Partei bereits vom Bundesarbeitsgericht entschieden, liegt nicht einmal eine objektiv zweifelhafte Rechtslage vor . Vielmehr darf eine sorgfältig ha n- delnde Arbeitsvertragspartei - ausgehend vom Gebot der Rechtssicherheit - von einer gleichbleiben den Rechtsprechung ausgehen . In dieser Situation b egrü n- det die Möglichkeit einer abweichenden Gerichtsentscheidung keinen Grad an Vorhersehbarkeit, der den Vorwurf fahrläs sigen Verhaltens rechtfertigen würde . Überhaupt gehen die Sorgfaltsanforderungen nicht so weit, dass eine dem Schuldner ungünstige Ents cheidung der Rechtsfrage undenkbar gewesen sein müsste (BAG 12. November 1992 - 8 AZR 503/91 - zu I 1 der Gründe, BAGE 71, 350 ; undeutlich BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 34 ) . (2) D ie Beklagte durfte sich in ihrer Rechtsmeinung auf das Urteil des Bu n- desarbeitsgerichts vom 19. Oktober 2005 stützen . Diesem lag ein sehr ähnl i- cher Sachverhalt zugrunde. Auch dort wurde ein Betriebsteil der Beklagten in eine neu zu gründende Gesellschaft ausgegliedert mit der Folge eines Betrie b sübergang s . Ebenso wurde eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen , die neben eine r vergleichbaren Rückkehrzusage einen in weiten Teilen ähnlich lautenden Inhalt aufwies. Die damalige Klage auf Arbeitsvertrags abschluss ha t- 31 32 33 - 10 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 - 11 - te vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg , nachdem die d amalige Kläger in nach Betriebsübergängen ihren Arbeitsplatz erst außerhalb des Konzernve r- bund s verloren hatte . Das Bundesarbeitsgericht verneinte die Geltung der Z u- sage für einen nicht mehr konzern zugehörigen Arbeitsplatz nach Auslegung der Betriebsvereinb arung . Die Rückkehrzusage stehe unter dem ungeschriebenen Vorbehalt de r weiteren Konzernzugehörigkeit (BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 21) . Angesichts der Ähnlichkeit der beiden Betriebsvereinbarungen handelte die Beklagte nicht fahrlässig, als s ie eine Wiedereinstellung der Klägerin nach Ausscheiden aus dem Konzernverbund ablehnte und dadurch de ren Arbeit s- lei s tung unmöglich machte. Weder die Rückkehrzusage selbst noch die weit e- ren Regelungen der Betriebsvereinbarung, insbesondere ihre zeitlich be gren z- ten Ansprüche, zeigen derart gravierende Unterschiede zu der vom Bundesa r- beits gericht im Jahr 2005 beurteilten Betriebsvereinbarung, dass der Beklagten bei der von ihr vertretenen Rechtsauffassung Verantwortlichkeit iSd. §§ 276, 278 BGB vorwerfbar wär e. D ie Schreiben der Beklagten vom 12. Dezember 2003 und 10. Februar 2005 stehen dem nicht entgegen . Danach soll te eine s- n . Die Schreiben perpetuier t en lediglich ein etwaig bestehendes Recht. Da die Beklagte mit der Rechtsprechung des Bundesa r- beitsgerichts davon ausgehen durfte, ein Rückkehrrecht habe nicht mehr b e- standen , konnte sie sich auch entschuldbar darauf berufen, ein perpetuiertes Recht bestehe nicht . 3 . Auf §§ 280, 286 BGB kann im Streitfall als Anspruchsgrundlage neben § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zurückgegriffen werden . Der Umstand, der zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung geführt hat, ist identisch mit den Tats a- chen, die einen möglichen Verzug der Beklagten mit der Annahme des Ve r- trags angebots begründen. Zudem gilt hinsichtlich des für einen Schadense r- satzanspruch notwendigen Verschuldens der Beklagten das Gleiche wie zu § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. 34 35 36 - 11 - 5 AZR 975/13 ECLI:DE:BAG:2015:190815.U.5AZR975.13.0 III . Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Volk Busch Mandrossa 37
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