5. Senat - Sittenwidrige Arbeitsvergütung - Annahmeverzug

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. November 2015 Fünfter Senat - 5 AZR 814/14 - ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 I. Arbeitsgericht Essen Urteil vom 25. April 2013 3 Ca 2940/12 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 19. August 2014 - 8 Sa 764/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Sittenwidrige Arbeitsvergütung - Annahmeverzug Bestimmungen: BGB § 138 Abs. 1, § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 615 Satz 1, § 615 Satz 3, § 307 Abs. 1 Satz 2; EFZG § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 12; BUrlG § 7 Abs. 4; ArbGG § 49 Abs. 3; ZPO § 557 Abs. 2, § 238 Abs. 3 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 814/14 8 Sa 764/13 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. November 2015 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte , Anschlussberufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Klägerin, Berufungsklägerin , Anschlussberufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fün fte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. November 2015 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, - 2 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 3 - die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Vol k sowie die ehrenamtliche Richt e- rin Reinders und den ehrenamtlichen Richter Ilgenfritz - Donné für Recht erkannt: I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. August 2014 - 8 Sa 764/13 - unter Zurückweisung d er Revis i- on im Übrigen aufgehoben , soweit es die Beklagte verurteilt hat , an die Klägerin mehr als 3.765,12 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 369,00 Euro seit dem 3. November 2012 sowie aus 3.396,12 Euro seit dem 20. November 2012 zu zahlen. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kl ä- gerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25. April 2013 - 3 Ca 2 9 40/12 - zurückgewiesen. II I . Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin z u 44 % und die Beklagte zu 56 % zu tragen . V on den Kosten des Berufungs - und des Revision s- verfahrens haben die Klägerin 34 % und die Beklagte 66 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung und Urlaubsabgeltung. Die Klägerin war vom 10. Februar bis zum 31. Oktober 2012 bei der Beklagten als Busbegleiterin beschäftigt. Sie hatte vormittags gemein sam mit der Busfahrerin geistig und körperlich behinderte Schüler an verschiedenen Zustiegspunkten abzuholen , zur T - Schule in E zu bringen und nachmi t tags von dort wieder abzuholen und zurück nach Hause zu begle i ten . Dabei wurde sie selbst für beide Touren von zu Hause abgeholt und dorthin zurüc k gebracht. 1 2 - 3 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 4 - Die Beklagte ist Mitglied des Verbands nordrhein - westfälischer Omn i- busunternehmen e. V. , d em im Streitzeitraum 450 der 718 privaten Omnibusu n- ternehmen im Land Nordrhein - Westfalen an gehörten . Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde zunächst nicht geschlossen. Die Klägerin erhielt bei Einstellung den Hinweis , die Tarifverträge für die gewerbl i- chen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen fänden in ihrer jeweils letzten Fassung Anwendung . Die Beklagte vergütete die Tätigkeit mit jeweils 7,50 Euro pro Tour. Zahlungen wurde n nur für erbrachte Arbeit geleistet . Entgeltfortzahlung für Feiertage oder bei Arbeitsu n- fähigkeit erhielt die Klägerin ebenso wenig wie bezahlte n Erholungsurlaub. Am 18. Juli 2012 schlossen die Parteien folgende schriftliche Vereinb a- rung: mit vereinbaren die Vertragsparteien einverneh m- lich, dass das bestehende Arbeitsverhältnis bis zum 21.08.12 ordentlich abgerechnet wurde. Sämtliche beiderseitigen Forderungen sind bis zum oben genannten Zeitpunkt abgegolten, sein sie bekannt oder Ebenfalls am 18. Juli 2012 wurde ei n schriftliche r Fo r mularar beitsve r- trag geschlossen , der ua. regelt : Tätigkeitsbereich, Arbeitszeit c) Die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit beträgt ca. 20,5 Wochenstunden. Soweit die Schliesszeiten - Ferien - der Schulen und oder Werkstätten den zustehenden Jahresurlaub überschreiten, ruht während der Zeit das A r- beitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten. Diese Zeit gilt als unbezahlte Freizeit und wird nicht vergütet. 2. Arbeitsort Der , oder an der vom Arbeitgeber bekanntgegebenen Einsatzstelle. 3 4 5 6 - 4 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 5 - 5. Tätigkeitsbeginn Das Arbeitsverhältnis beginnt am: 22.08.12 8. Tätigkeitsvergütung A Eine Vergütung erfolgt nach gefahrenen Touren bzw. nach Einsatzplan. Die Zeiten zwischen den jeweils angewiesenen Touren sind Freize i- ten und werden nicht vergütet. Der Arbeitnehmer erhält entsprechend dem Umfang seiner Tätigkeit einen anteiligen U r- laubsanspruch von 20 Urlaubstagen jährlich. .. . Der Stundenlohn beträgt brutto 9,00 Euro. 13. Kollektivregelungen Das Arbeitsverhältnis unterliegt im Übrigen den Tarifverträgen für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen NWO in ihrer jeweils letzten Fassung. Ansprüche aus Mehrarbeit sowie alle übrigen A n- sprüche sind spätestens 3 Monate nach Fälligkeit schriftlich geltend zu m achen. .. . Der Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen vom 24. August 2011 idF vom 1. Dezember 2011 ( im Folgenden Lohntarifvertrag ) bestimmt ua.: 1 Geltungsbereich Dieser Lohntarifvertrag gilt: räumlich: für das Land Nordrhein - Westfalen, fachlich : für a) alle Betriebe des privaten Kraftomnibu s- gewerbes, persönlich: für alle in diesen Betrieben tätigen g e- werblichen Arbeitnehmer mit Ausnahme derjenigen, die in dieser Tätigkeit wen i- ger als 15 Wochenarbeitsstunden b e- schäftigt sind. 7 - 5 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 6 - § 3 Lohngruppeneinteilung Die Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich dieses Lohntarifvertrages fallen, werden wie folgt eingruppiert: 1. Werkstattbereich 2. Fahrdienst Lohngruppe 1 Ungelernte Arbeiter § 4 Entlohnung (1) Die Löhne betragen je Stunde im II. Fahrdienst in ab 01.10.2011 Lohngruppe 1 9,76 Im September 2012 begleitete die Klägerin an 20 Arbeitstagen die be i- den Touren. In der ersten Oktoberwoche arbeitete sie an vier Tagen; Mittwoch, der 3. Oktober 2012 , war ein gesetzlicher Feiertag. In den Herbstferien vom 8. bis zum 12. Oktober 2012 wurde d ie Klägerin nicht eingesetzt. Ab dem 15. Oktobe r 2012 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin a r- beitsunfähig krank. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis zum 31. Oktober 2012. Später erklärte die Beklagte die Rüc k- nahme der Kündigung. Die Klägeri n war zu einer einvernehmlichen Fortsetzung nicht bereit. Die Klägerin hat Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Künd i- gung und Zahlung weiterer Vergütung erhoben. Später hat sie die Klage um 8 9 10 - 6 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 7 - einen Auflösungsantrag erweitert . In der Berufungsinstan z hat sie darüber hi n- aus Urlaubsabgeltung gefordert . Die Klägerin meint, die Beklagte schulde weitere Vergütung . D er g e- zahlte Lohn sei sittenwidrig. Die tägliche Arbeitszeit habe insgesamt 4,4 2 Stun - den betragen. Zum rechtzeitigen Erreichen der Abholorte hätten gewisse Zei t- puffer berücksichtigt werden müssen. An der Schule habe es wegen der Abfe r- tigung der parallel ankommenden bzw. abfahrenden Busse Standzeiten geg e- ben. Auch Leerfahrten ohne Schüler seien zu vergütende Arbeitszeit. De m g e- zahlten Stundenlo hn von ca. 4,00 Euro stünde der Tarifstundenlohn von 9,76 Euro brutto gegenüber. Vergütung schulde die Beklagte auch für die Fer i- en . Eine Vereinbarung über ein Ruhen der Haupt leistungs pflichten sei nicht g e- troffen worden . Ein Angebot der Ar beitsleistung se i ent behrlich gewesen . U r- laubsabgeltung werde geschuldet , weil kein bezahl te r Erholungsurlaub gewährt worden sei . Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Relevanz - beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.342,02 Euro brutto nebst Zinsen iHv . fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. November 2012 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 369,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv . fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2012 zu zahlen. Die Beklag te hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht , als Arbeitszeit sei nur die Fahrtzeit mit Schülern zur Schule und mit diesen zurück zu vergüten , also ca. eine Stunde pro Tour . Die Klägerin werd e nur aus Gefä l- ligkeit abgeholt . D ie bis 21. August 2012 gezahlte Vergütung entspreche dem B ranchenübliche n . Auch ab 22. August 2012 bestünden keine weiteren Verg ü- tungsansprüche. Die im Arbeitsvertrag genannte Wochenstundenzahl habe die maximale Arbeitszeit darstellen so llen . Bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit sei mangels Vergleichbarkeit von Brutto - und Nettozahlung ein Aufschlag von 25 % ein zu rechn en. Während der Sch ulsch ließzeiten sei zumindest ein wörtliches Angebot der Klägerin erforderlich gewesen. Schließlich sei zu beachten, dass 11 12 13 - 7 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 8 - es sich um sog. freigestellten Verkehr handele, der keiner Tarifbindung unte r- liege . Wenn überhaupt, sei der Referenzwert für die Sittenwidrigkeit aus dem Tariftreue - und Vergabegesetz des Landes Nordrhein - Westfalen für freigestel l- ten Ver kehr her zuleiten . Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben und das A r- beitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 800,00 Euro brutto aufg e- löst. F ür die Zeit August bis Oktober 2012 hat es Vergütung iHv. 1.359,90 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 4.351,12 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die A n- schlussberufung der Beklagten hat das La ndesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsa n- trag weiter, soweit sie zur Zahlung von insgesamt 5.711,02 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt worden ist . Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist zum Teil begründet. Das Landesarbeit s- gericht hat der Klage zu Recht überwiegend stattgegeben. Der Klägerin steht weitere Vergütung und Urlaubsabgeltung iHv . 3.765,12 Euro brutto nebst Zi n- sen zu. Hinsichtlich des überschießenden Betrags iHv . 1.945,90 Euro nebst Zinsen ist die Klage unbegründet. I . Die Revision ist nicht bereits wegen eines absoluten Revisionsgrund e s nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 547 Nr. 3 ZPO begründet. Nach § 557 Abs. 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG unterliegen der Beurtei lung des Revisionsgerichts nicht die dem Endurteil vorausgegangenen unanfechtbaren Entscheidungen , z u denen die nach § 49 Abs. 3 ArbGG unanfechtbare Entscheidung über ein A b- lehnungsgesuch gehört . Deshalb ist eine Überprüfung der Entscheidung des Berufungsg erichts über ein Ablehnungsgesuch im Rahmen einer Revision g e- gen die unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters getroffene E n t- 14 15 16 - 8 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 9 - scheidung in der Hauptsache ausgeschlossen (BAG 20. Januar 2009 - 1 ABR 78/07 - Rn. 20) . II . Die Revision ist nicht scho n deshalb begründet, weil der Klägerin k eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hätte gewährt werden dürfen . Bei der Gewährung der Wiedereinsetzung handelt es sich um eine dem Endurteil vor - ausgegangene unanfechtbare Entscheidung, § 64 Abs. 6 Satz 1 Arb GG iVm. § 525 Satz 1 , § 238 Abs. 3 ZPO. Soweit die Revision die se angreift und eine Verletzung des § 233 ZPO rügt, kann sie damit nicht gehört werden (BAG 31. Januar 1985 - 2 AZR 284/83 - zu I der Gründe) . III . Die Revision ist teilweise begründet, soweit die Klägerin weitere Verg ü- tung für die Zeit 10. Februar bis 31. Juli 2012 fordert. 1 . Der Vergütungsanspruch für die sen Zeit raum folgt für die Tage, an d e- nen die Klägerin gearbeitet hat, aus § 611 Abs. 1 iVm. § 612 Abs. 2 BGB und für Feiertage aus § 2 Abs. 1 EFZG , denn d ie für diesen Zeitraum vereinbarte Vergütung ist sittenwidrig. a) Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Ma n- gels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zw i- schen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhäl t- nis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Lei s- tung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Ve rtrag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede g e- gen § 138 BGB, schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 9, BAGE 130, 338) . Bei arbeitsvertraglichen Vergütungsverei nbarungen kommt es auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum an (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 10, aaO ) . 17 18 19 20 - 9 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 10 - Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, ggf. nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebl i- che, ohne we iteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Verg ü- tung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 27 mwN) . Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann o h- ne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitge ber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 32, BAGE 141, 348) . b) Die Klägerin erhielt für jede gefahr ene Tour eine Pauschale von 7,50 Euro, dh. pro Arbeitstag 15,00 Euro. Nach der Feststellung des Landesa r- beitsgericht s betrug die vergütungspflichtige Arbeitszeit der Klägerin 4,42 Stunden täglich . a a ) Das Landesarbeitsgericht hat die vergütungspflichtige Arbeitszeit in r e- visionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bestimmt . b b ) Hierzu hat es als vertragliche Vereinbarung der Parteien festgestellt , dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Busbegleiterin jeweils an ihre r Wohn ung mit dem Bus ab ge hol t bzw. dorthin zurück ge br acht w e rde . Die se Vereinbarung schloss den Umfang der zu vergütende n Arbeitszeit mit ein . (1) § 611 Abs. 1 BGB knüpft die Vergütungspflicht des Arbeitgebers allein Arbeitgeber verlangte Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Täti g- keit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28, BAGE 143, 107 ; 19. August 21 22 23 24 25 - 10 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 11 - 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 ) . Arbeit als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist dabei nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der B e- fried ig ung eines fremden Bedürfnisses dient. Arbe it in diesem Sinn ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause noch Freizeit hat (BAG 20. Apri l 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21, BAGE 137, 366) . (2) In Anwendung diese r Grundsätze hat die Klägerin während der als Be i- fahrerin verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihr geschuldete Tätigkeit als Busbegleit erin erbracht. Sie musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung an i h- rem Arbeitsplatz, dem Bus, aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung ihrer Zeit bestimmen (BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 21) . Von d er Einordnung als verg ü- tungspflichtige Arbeitszeit werden dabei sowohl die sog. Leerfahrten, dh. die Fahrten vormittags von der Schule zurück und nachmittags zur Schule hin , wie auch die Standzeiten des Busses an der Schule und schließlich die sog. Puffe r- z eiten, dh. die Zeiten, die die Busfahrerin zum rechtzeitigen Erscheinen beim ersten Kind bzw. nachmittags an der Schule im Hinblick auf das zu berücksic h- tigende Verkehrsaufkommen einplant e , umfasst. c c) Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur vergütung s- pflichtigen Arbeitszeit hat die Beklagte keine durchgreifenden Revisionsrügen erhoben. S omit ist der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO a n die se gebunden. (1) Soweit die Beklagte rügt , das Berufungs gericht habe Vortrag und B e- weisangebote übergangen , genügt die Revisionsbegründung nicht den geset z- lichen Anforderungen , weil nicht im Einzelnen dargetan w o rde n ist , welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung übergangen haben bzw. zu welchem Beweisthema eine an sich gebotene Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft unterlassen worden sein soll und welches Ergebnis diese voraussichtlich gehabt hätte (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - Rn. 36, BAGE 109, 145; 31. Mai 2006 - 5 AZR 342/06 (F) - Rn. 6 , BAGE 118, 229) . 26 27 28 - 11 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 12 - (2) D ie Rüge fehlerhafter Beweiswürdigung hat ebenfalls keinen Erfolg. Die richterliche Beweiswürdigung des Tatsachengerichts ist nur beschränkt revis i- bel. Die revisionsrechtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Pr o- zessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Bewei s- würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist sowie nicht gegen Denkg e- setze und Erfahrungssätze verstößt (BAG 2 7. Mai 2015 - 7 ABR 26/13 - Rn. 26; 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21) . Gemessen daran ist d ie Beweiswürd i- gung nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat sich in seinen En t- scheidungsgründen ausführlich sowohl mit dem Inhalt der Aussage als auch mit der Glaubwürdigkeit der Zeugin auseinandergesetzt. Es hat auch keinen w e- sentlichen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Frage stellend en Vortrag außer Acht gelassen. c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die von der Beklagten gezahlte Vergütung von täglich 15,00 Euro bei arbeitstäglich 4,42 Stunden in einen Stundenlohn von (gerundet) 3,40 Euro umgerechnet. d) Basierend auf Lohngruppe 1 (Fahrdienst) des Lohntarifvertrag s hat das Landesarbeitsgericht richtigerweise den objektiven Wert der Arbeitslei stung auf 9,76 Euro brutto pro Stunde beziffert . a a) Hierzu hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, im Jahr 2012 seien in Nordrhein - Westfalen 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Arbeitg e- berverband organisiert gewesen, womit die Tarifbindung der Arbeitgeber im Wirtschaftsgebiet knapp 63 % betrage n habe . D iese Feststellung greift die B e- klagte nicht mit einer ordnungsgemä ß begründeten Verfahrensrüge an . Sie ist somit für den Senat bindend, § 559 Abs. 2 ZPO. S oweit die Beklagte rügt, das Berufungsgericht habe Vortrag und B e- weisangebote zu branchenüblichem Lohn ignoriert, genügt die Revisionsb e- gründung nicht den gesetzlichen Anforderungen. Gleichermaßen kann die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe einen gebotenen Hinweis unterlassen , keine n Erfolg haben. D ie Beklagte hat nicht 29 30 31 32 33 34 - 12 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 13 - darlegt, auf welchen konkreten Hinweis des Landesarbeitsgerichts sie welchen Vortrag geleistet hätte. b b ) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend die Lohngruppe 1 als Ve r- gleichsgruppe gewählt . Die Lohngruppe 1 und damit sämtliche Arbeitnehmer, die nicht von den weiteren Lohngruppen , die höhere Qualifi kation en voraussetzen, einbezogen werden. Hierzu zählt die T ä- tigkeit einer Busbegleiterin . c c ) Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt der Lohntarifvertrag auch für die Begleit ung von Behinderten fahrdiensten . (1 ) Ausgangspunkt für die Feststellung des Werts der Arbeitsleistung sind die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs (vgl. zur Bestimmung BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/ 10 - Rn. 12, BAGE 141, 137) . Wie das Landesa r- beitsgericht zu Recht angenommen hat, ist vorliegend der Wirtschaftszweig das private Kraftomnibusgewerbe in Nordrhein - Westfalen. (2 ) Unschädlich ist, dass der persönliche Anwendungsbereich des Lohnt a- rifvertrag s diejenigen Arbeitnehmer ausnimmt, die weniger als 15 Wochen - stunden beschäftigt sind. Eine solche Einschränkung des Geltungsbereichs verstößt gegen § 4 TzBfG (vgl. BAG 5 . August 2009 - 10 AZR 634 / 08 - Rn. 32 ff.) . (3 ) Die Beklagte kann nicht mit Erfolg darauf verweisen , die Fahrten seien von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt . Denn d as Personenbeförderungsgesetz regelt Aspekte der Genehmigungspflicht b e- stimmte r Personenbeförderungen , weist aber keine n Bezug zu den Arbeitsb e- din gungen der in der Personenbeförderung eingesetzten Arbeitnehmer auf. (4 ) D er in § 4 Abs. 3 des Gesetzes über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Januar 2012 (GV NRW 2012 S . 15) , in Kraft getreten am 1. Mai 2012, vorgegebene Mindestlohn von 8,62 Euro ist nicht bei der Prüfung der Sittenwi d- rigkeit zugrunde zu legen. Ein Mindestlohn bezeichnet lediglich das Minimum 35 36 37 38 39 40 - 13 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 14 - der Vergütung , berücksichtigt aber nicht die übliche Vergütung dieser Arbeit. Doch g erade darauf zielt die Prüfung der Sittenwidrigkeit ab ( vgl. ErfK/Franzen 15. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 1; Däubler NJW 2014, 1924, 1927) . d d ) Der Vergleich zwischen dem Tariflohn und dem gezahlten Lohn ist o h- ne Aufschlag für den Nettozuflu ss vorzunehmen , denn n ach der nicht angegri f- fene n Feststellung des Landesarbeitsgerichts haben d ie Parteien keine Nett o- lohnvereinbarung getroffen. e) D er subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB ist erfüllt. Kann ein beson ders grobes Missverhältnis zwischen Lei s tung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Beg ünstigten. Dann bedarf es zwar noch der Behauptung der verwerflichen Gesinnung, doch sind an diesen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die benachteiligte Vertragspartei sich auf die tatsächliche Vermutung einer ve r- werflichen Gesi nnung der anderen Vertragspartei beruft (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 36 , BAGE 141, 348 ) . Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die geleistete Vergütung erreicht nicht die Hälfte des objektiven Werts der Arbeitsleistung. D ie Klägerin hat sich ste ts, insbesondere durch Verweis auf die fehlende Dokumentation der Arbeit s- bedingungen, auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten berufen. Die mit dem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung b e- gründete tatsächliche Vermutung der ve rwerflichen Gesinnung kann zwar im Einzelfall durch besond ere Umstände erschüttert werden. Die insofern darl e- gungs - und beweisbelastete Beklagte ( vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 37, BAGE 141, 348) hat aber s olche Umstände nicht dargelegt. f) Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB ist ein Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BAGE 118, 66) unter Zugrundelegung des tariflichen Stunde n- lohns ohne Zuschläge, Zulagen und Sonde rleistungen (BAG 22. April 2009 41 42 43 44 - 14 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 15 - - 5 AZR 436/08 - Rn. 18, BAGE 130, 338) . Das Landesarbeitsgericht hat zutre f- fend fü r täglich 4,42 Stunden eine Vergütung von 43,14 Euro brutto pro Arbeits - /Feiertag errechnet. 2 . Dem Vergütungsanspruch stehen keine Einwend ungen entgegen. In der Vereinbarung vom 18. Juli 2012 liegt kein Verzicht der Klägerin . a ) Bei d ies er Vereinbarung handelt es sich um eine Allgemeine G e- schäftsbedingung ( § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB ). Das steht zwischen den Parteien außer Streit und entspricht den tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts. Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Ve r- tragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durch schnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. BAG 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15 mwN) . b) Au sgehend vom Wortlaut, das bestehende Arbeitsverhältnis sei bis zum 21. , erscheint schon fraglich, ob die Ve r- einbarung rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll , die eine Erfüllung etwaiger noch offener Vergütungsan sprüche der Klägerin betreffen. Von der § 108 Gew O ist der Verg ü- tungsanspruch zu trennen. Die Beklagte konnte auch angesichts des Wortlauts nicht davo n ausg e- hen, die Klägerin wolle den Bestand ihrer Rechte verändern und damit auf ihre Ansprüche verzichten . Bei objektiver Auslegung bestätigt d ie Klägerin damit nur, wechselseitige Ansprüche seien ihres Wissens vollständig erfüllt. D i es b e- rechtigt a llenfal ls zur Annahme ein es deklaratorische n negative n Schuldane r- kenntnis ses . Dieses hindert die weitere Geltendmachung der Ansprüche nicht. Die Klägerin kann die Unrichtigkeit der Erklärung beweisen, indem sie ihre A n- 45 46 47 - 15 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 16 - sprüche beweist ( vgl. BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BAGE 124, 349) . 3 . Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsg e- richt Vergütung auch für die Schulferien zugesprochen hat. Insofern ist d ie Kl a- ge unbegründet. Dies betrifft acht Tage im April, zwei Tage im Mai, einen Tag im Juni , 17 Tage im Juli , 15 Tage im August und fünf Tage im Oktober . a) Der Vergütungsanspruch folgt nicht aus Annahmeverzug. a a) Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Verg ü- tung verlangen, wenn sich der Arbeitge ber im Annahme verzug befindet . Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllb a- ren Arbeitsverhältnis (zum rückwirkend begründeten vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 f.) die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeit s- leistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41) . Ein wörtliches A n- gebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in e i- nem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41) . Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsve r- hältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann d a- rin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses protestiert und/ oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22) . Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbei t- geberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon au s- gegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelm äßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34; 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BAGE 143, 119; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22) . Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrl ich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG 48 49 50 - 16 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 17 - 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe) , insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 25; 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18) . b b ) In den Schulferien hat d ie Klägerin ihre Arbeitsleistung weder tatsäc h- lich noch wörtlich angeboten . Ein Angebot war auch nicht entbehrlich. D ie Kl ä- gerin hätte gegen den Nichteinsatz während der Ferienzeit zumindest protesti e- ren und damit ihre Arbeitsleistung wört lich anbieten müssen (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 42) . b) Der Vergütungsanspruch folgt nicht aus § 615 Satz 3 BGB wegen B e- triebsrisikos. Es liegt kein Fall vor, in dem die Beklagte das Risiko des Arbeit s- ausfalls zu tragen hat. § 615 Sat z 3 BGB meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (ErfK/Preis 15. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT - Drs. 14/6857 S. 48) . Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb wegen einer Störung nicht betr eiben zu können. Die Arbeitsleistung der Klägerin unterblieb nicht wegen Ausfalls von Betriebsstoffen oder anderer für den Betriebsablauf notwendiger Betriebsmittel, einer Betriebsstilllegung aufgrund öffentlich - rechtlicher Vorschriften/ Anordnungen (vgl. BAG 30. Mai 1963 - 5 AZR 282/62 - zu 2 b der Gründe) oder eines Geschehens, das von außen auf typische Betriebsmittel einwirkt und sich als höhere Gewalt darstellt, wie zB die Überschwemmung eines Fabrikgebä u- des aufgrund einer Naturkatastrophe (vgl. BAG 23 . September 2014 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22 mwN) . Entscheidender Umstand war der fehlende Auftrag zum Schüler transport während der Ferienzeit . Dieser gehört nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers. I V. Die Revision der Beklagten ist un begründet, soweit das Landesarbeit s- gericht de r Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 22. August bis zum 5 . Oktober 2012 zugesprochen hat . 51 52 53 - 17 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 - 18 - 1 . F ür Tage, an denen die Klägerin gearbeitet hat, folgt der Vergütung s- anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Die s waren acht A r- beitstage im August, 20 Arbeitstage im September 2012 sowie vier Arbeitstage im Oktober. Für die insgesamt 32 Arbeitstage schuldet die Beklagte 1.180,80 Euro brutto (32 Tage x 4,1 Std. x 9,00 Euro brutto). 2 . Der Vergütungsanspruch iHv . 36,90 Euro brutto für den gesetzlichen Feiertag am 3. Oktober 2012 (Mittwoch) folgt aus § 2 Abs. 1 EFZG. Dem A n- spruch steht Nr. 1c Arbeitsvertrag nicht entgegen . Diese Regelung des Ruhens ist intransparent und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksa m. Die Regelung lässt nicht erkennen , an welchen Ferientagen Urlaub gewährt werden und an welchen Tagen das Arbeitsverhältnis ruhen soll. Eine ergänzende Ve r- tragsauslegung kann wegen § 12 EFZG zu keinem abweichenden Ergebnis führen . 3 . Der Vergütungsanspr uch für die Zeit vom 15. bis zum 31. Oktober 2012 iHv. 479,70 Euro brutto folgt aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, wonach die Klägerin während dieser 13 Tage arbeitsu n- fähig krank war, wird von der Revision nicht an gegri ffen . Die Gehörsrüge zur maßgeblichen Wochenarbeitszeit greift mangels ordnungsgemäßer Begrü n- dung nicht . Die Beklagte bleibt die erforderliche Darlegung schuldig, mit we l- chem Schriftsatz was konkret vorgetragen sowie zu welchem Beweisthem a in welchem Schriftsatz welcher Beweis angeboten w u rde. V . Der Urlaubsabgeltung sanspruch iHv. 369,00 Euro brutto folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG . Es sind zehn Tage des gesetzlichen Mindesturlaubs (§ 3 BUrlG) abzugelten. Insofern hat die Revision keine begründete Rüge vorg ebracht. VI . Prozesszinsen ( §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ) stehen der Klägerin ab dem 20. November 2012 zu . D ie Klageerweiterung ist am 19. November 2012 rechtshängig geworden. Verzugsz i nsen auf die Urlaubsabgeltung (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ) werden ab dem 3 . November 2012 geschuldet . Der Urlaubsabgeltungsanspruch entstand nach § 7 Abs. 4 BUrlG mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wurde wegen § 193 BGB am 2 . November 2012 54 55 56 57 58 - 18 - 5 AZR 814/14 ECLI:DE:BAG:2015:181115.U.5AZR814.14.0 fällig . Der 1. November ist in Nordrhein - Westfalen ein gesetzlich er Feiertag (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 FeiertagsG NW) . V I I . Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Volk Reinders Ilgenfritz - Donné 59

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