5. Senat - Sittenwidrige Arbeitsvergütung - Annahmeverzug - Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Mai 2017 Fünfter Senat 5 AZR 251/16 - ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 I. Arbeitsgericht Essen Urteil vom 24. Juli 2013 - - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 8 Sa 1091/13 - Entscheidungsstichwort e : Sittenwidrige Arbeitsvergütung - Annahmeverzug - Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs Hinweis des Senats: Vgl. auch BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 251/16 8 Sa 1091/13 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Mai 2017 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Anschlussberufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Klägerin, Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fün fte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 24. Mai 2017 durch den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl als Vorsi t- zenden, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk und Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Menssen und Dr. Ra hmstorf für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückwe i- sung der Revision im Übrigen - das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Oktober 2015 - 8 Sa 1091/13 - in seiner Ziffer 1 insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin mehr als 2.797,20 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2013 zu zahlen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung und Schadensersatz wegen ve r- fa l lenen Urlaubs. Die Klägerin war von August 2007 bis 31. Januar 2013 - mit Unterbr e- chung vom 1. Januar bis 30. Juni 2011 - bei der Beklagten als Busbegleiterin beschäftigt. Sie hatte vormittags gemeinsam mit de m Busfahrer und einer we i- teren Busbegleiterin behinderte Personen an verschiedenen Zu stei g e punkten abzuholen, zu einer Einrichtung zu bringen , in der diese betreut werden und nachmittags von dort wieder abzuholen und zurück nach Hause zu begleiten. Dabei wurde sie selbst für beide Touren von zu Hause abgeholt und dorthin zurückgebracht . Die Bekla gte ist Mitglied des Verbandes N ordrhein - W estfälischer Omni - busunternehmen e. V., dem im Jahr 2009 4 32 und im März 2013 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Land Nordrhein - Westfalen angehörten. Die Parteien schlossen zunächst keinen schriftlichen Arbeitsvertrag. Die Be klagte vergütete die Tätigkeit der Klägerin mit jeweils 7,50 Euro pro Tour. Zahlungen wurden nur für erbrachte Arbeit geleistet. Entgeltfortzahlung für Fe i- 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 4 - ertage oder bei Arbeitsunfähigkeit erhielt die Klägerin ebenso wenig wie bezah l- ten Erholungsurlaub . Am 13. Juli 2012 schlossen die Parteien folgende schriftliche Vereinb a- rung: r- teien einvernehmlich, dass das bestehende Arbeitsve r- hältnis bis zum 21.08.12 ordentlich abgerechnet wurde. Sämtliche beiderseitigen Forderungen sind bis zum oben genannten Zeitpunkt abgegolten, sein sie bekannt oder Ebenfalls am 1 3. Juli 2012 wurde ein schriftlicher Formulararbeitsve r- trag geschlossen, der ua. bestimmt : Tätigkeitsbereich, Arbeitszeit c) Die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit beträgt ca. 20,5 Wochenstunden. Soweit die Schliesszeiten - , Ferien - der Schulen und oder Werkstätten den zustehenden Jahresurlaub überschreiten, ruht während der Zeit das A r- beitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten. Diese Zeit gilt als unbezahlte Freizeit und wird 2. Arbeitsort Der Einsatz beginnt am Betriebssitz , oder an der vom Arbeitgeber bekanntgegebenen Einsatzstelle. 5. Tätigkeitsbeginn Das Arbeitsverhältnis beginnt am: 22.08.12 8. Tätigkeitsvergütung A Eine Vergütung erfolgt nach gefahrenen Touren bzw. nach Einsatzplan. Die Zeiten zwischen den jeweils angewiesenen Touren sind Freize i- ten und werden nicht vergütet. 5 6 - 4 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 5 - Der Arbeitnehmer erhält entsprechend dem Umfang seiner Tätigkeit einen anteiligen U r- laubsanspruch von 20 Urlaubstagen jährlich. ... Der Stundenlohn beträgt brutto 9,00 Euro. 13. Kollektivregelungen Das Arbeitsverhältnis unterliegt im Übrigen den Tarifverträgen für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen NWO in ihrer jeweils letzten Fassung. Ansprüche aus Mehrarbeit sowie alle übrigen A n- sprüche sind spätestens 3 Monate nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Der Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen vom 23. Juli 2007 b e- stimmt ua.: 1 Geltungsbereich Dieser Lohntarifvertrag gilt: räumlich: für das Land Nordrhein - Westfalen, fachlich: f ür a) alle Betriebe des privaten Kraftomnibu s- gewerbes, persönlich: für alle in diesen Betrieben tätigen g e- wer b lichen Arbeitnehmer mit Ausnahme derjenigen, die in dieser Tätigkeit weniger als 15 Wochenarbeitsstunden beschäftigt sind. § 3 Lohngruppeneinteilung Die Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich dieses Lohntarifvertrages fallen, werden wie folgt eingruppiert: 7 - 5 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 6 - 2. Fahrdienst Lohngruppe 1 Ungelernte Arbeiter § 4 Entlohnung (1) Die Löhne betragen je Stunde im ab 01.10.2008 II. Fahrdienst in Lohngruppe 1 Die Lohntarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen vom 8. Juli 2009 und vom 24. August 2011 idF vom 1. Dezember 2011 enthalten - soweit in der Revision von Bedeutung - identische Regelungen, mit Ausnahme der Lohnhöhe. Diese entwickelte sich für die Lohngruppe 1 im Fahrdienst von 9, 44 Euro ab 1. Oktober 2009, über 9, 56 Euro ab 1. Oktober 2010 auf 9,76 Euro ab 1. Oktober 2011. Der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer des privaten Omnibusg e- we rbes des Landes Nordrhein - Westfalen vom 8. Juli 2009 (im Folgenden MTV ) bestimmt ua.: 21 Ausschlußfristen für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis (2) übrigen A n- sprüche aus dem Arbeitsvertrag sind spätestens 3 Monate nach Fälligkeit schriftlich geltend zu m a- chen. Dies gilt auch für Ansprüche des Arbeitgebers. Ausgenommen von diesen Ausschlußfristen sind A n- sprüche aus unerlaubter Handlung. 8 9 - 6 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 7 - (3) Nach Ablauf der angefüh rten Frist ist die Geltendm a- chung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschlossen, es sei denn, dass sie dem Arbeitg e- l- M it Schreiben vom 7. November 2012 kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis mit Wirkung zum 30. November 2012 und setzte die Klägerin ab dem 7. November 2012 nicht mehr ein. Am 23. November 2012 erklärte die B e- klagte die Rücknahme der Kündigung. Die Kläg erin teilte mit Schreiben vom 27. November 2012 mit, derzeit zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des A r- beitsverhältnisses nicht bereit zu sein. Die Klägerin hat zunächst Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erhoben. Mit Klageerweiterungen forderte sie weitere Vergütung, Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sowie Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs. Die Klägerin meint - s oweit in der Revision von Belang - , die Beklagte schulde für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 sowie 1. Juli 2011 bis 21. August 2012 weitere Vergütung, weil der gezahlte Lohn sittenwi d- rig sei. Vor Abschluss des schriftlichen Vertrags habe d ie tägliche Arbeitszeit vier Stunden betragen. Zum rechtzeitigen Err eichen der Abholorte hätten g e- wisse Zeitpuffer berücksichtigt werden müssen. An der Einrichtung habe es wegen der Abfertigung der parallel ankommenden / abfahrenden Busse Stan d- zeiten gegeben. Auch die Leerfahrten ohne Passagiere seien zu vergütende Arbeitszeit. Dem gezahlten Stundenlohn von 3,75 Euro stünde der einschlägige Tarifstundenlohn gegenüber . Vergütung schulde die Beklagte auch für die Fer i- en. Für die Zeit ab 22. August 2012 schulde die Beklagte für 20,5 Wochen - stunden 9,00 Euro brutto /Stun de , nach Ausspruch der Kündigung Vergütung wegen Annahmeverzugs. Daneben fordert die Klägerin Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs, weil kein bezahlter Erholungsurlaub gewährt worden sei. Die Beklagte habe ihren Pflichten aus dem Nachweisgesetz verletz t. 10 11 12 - 7 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 8 - Die Klägerin hat - soweit für die Revision relevant - beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 24.623,88 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Recht s- hängigkeit zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.025,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Recht s- hängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Als Arbeitszeit sei nur die Fahrzeit mit P assagieren zu und von der Einrichtung zu vergüten , die ca. 52 Minuten pro Tour betrage . Die Klägerin werde nur aus Gefälligkeit abgeholt. Die bis 21. August 2012 gezahlte Vergütung entspreche dem Branchenübl i- chen. Bei Prüfung der Sittenwidrigkeit sei mange ls Vergleichbarkeit von Brutto - und Nettozahlung ein Aufschlag von 25 % einzurechnen. Außerdem handele es sich um sog. freigestellten Verkehr, der keiner Tarifbindung unterliege. Wenn überhaupt, sei der Referenzwert für die Sittenwidrigkeit aus dem Tariftr eue - und Vergabegesetz des Landes Nordrhein - Westfalen für freigestellten Verkehr he r- zuleiten. Ab 2 2. August 2012 bestünden keine weiteren Vergütungsansprüche. Die im Arbeitsvertrag genannte Wochenstundenzahl habe die maximale A r- beitszeit darstellen sollen. Während der Schließzeiten der Einrichtung und nach Rücknahme der Kündigung sei ein förmliches Angebot der Klägerin erforderlich gewesen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs könne nicht auf die Verletzung des Nachweisgesetzes gestützt werden. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, weit e- re Vergütung für die Zeit vom 1. September bis 23. November 2012 iHv. 1.107,90 Euro b rutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen a b- gewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Parteien einen Teilvergleich g e- schlossen. Danach endete das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 7. November 2012 mit Ablauf des 31. Januar 2013 gegen Zahlung einer Abfi n- dung. Hinsichtlich der weiteren Streitpunkte hat das Landesarbeitsgeric ht a uf die Berufung der Klägerin - nach Vernehmung einer von dieser zur geleisteten Arbeitszeit benannten Zeugin - , unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, 13 14 15 - 8 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 9 - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung weiterer 24.614,1 6 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt. Die Anschlussberufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist nur teilweise zul ässig . Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Revision nur teilweise begründet. D as Landesarbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht weitere Vergütung für die Zeit vom 22. bis 31. August 2012 und vom 23. November 2012 bis 31. Januar 2013 sowie Schadensersatz w egen verfallenen Urlaubs für das Jahr 2012 zu gesprochen. Ob darüber hinaus weitere Vergütungs - und Schadensersatzansprüche bestehen, vermag der S e- nat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu beurteilen. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück verweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . A. Die Revision ist mangels einer den gesetzlichen Anforderungen gen ü- g enden Begründung unzulässig, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten in Bezug auf ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. September bis 22. November 2012 z u- rückgewiesen und auf die Berufung de r Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 22. bis 31. August 2012 zugesprochen hat . I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe ang e- geben werden. Bei Sachrügen s ind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeic h- nen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO) . Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Recht s- fehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Ric htung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung 16 17 18 - 9 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 10 - mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Der Revision s- führer muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für u n- richtig hält. Allein die Dars tellung anderer Rechtsansichten ohne jede Ause i- nandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderu n- gen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung ebenso wenig wie die Wiedergabe des bisherigen Vorbringens. Es reicht auch nicht aus, wenn der Revisionsführer die tatsächlichen und/oder rechtlichen Würdigungen des Ber u- fungsgerichts lediglich mit formelhaften Wendungen rügt. Verfahrensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die genaue Bezeic h- nung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Rev i- sion stützen will. Dazu muss auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden (BAG 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 - Rn. 11) . II . Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung in Bezug auf die vorgenannten Zeiträume nicht gerecht. 1. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. September bis 22. November 2012 bejaht und dabei ein Angebot der Arbeitsleist ung für entbehrlich angesehen . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung setzt sich die Revisionsbegrü n- dung entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO nicht auseinander. 2 . An der nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO erforderlichen Rüge fehlt es auch, soweit das Landesarbeitsgericht der Klägerin wei tere Vergütung für die Zeit vom 22. bis 31. August 2012 zugesprochen hat. Eine darauf bezogene Sachrüge hat die Revision nicht erhoben. Ihre Rüge , das Berufungsgericht h a- be Vortrag und Beweisangebote zur Arbeitszeitvereinbarung übergangen, g e- nügt n icht den in § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO bestimmten Anford e- run gen an eine Verfahrensrüge . Die Revision hat nicht im Einzelnen dargetan, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen d as Landesa r- beitsgericht bei seiner Entscheidung übergangen haben bzw. zu welchem B e- weisthema eine an sich gebotene Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft unterlassen 19 20 21 - 10 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 11 - worden sein soll und welches Ergebnis diese voraussichtlich gehabt hätte (vgl . BAG 3 1. Mai 2006 - 5 AZR 342/06 (F) - Rn. 6, BAGE 118, 229) . B. Im Umfang ihrer Zulässigkeit hat d ie Revision der Beklagten nur teilwe i- se Erfolg . I. Die Revision ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht der Kl ä- gerin Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vo m 2 3. November 2012 bis 3 1. Januar 2013 zugesprochen hat. Der Vergütungsanspruch folgt aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. Arbeitsvertrag, § 615 Satz 1 BGB. 1. Die Beklagte befand sich nach Ausspruch der Kündigung weiterhin in Annahmeverzug, § 293 BGB. Eines Angebot s der Arbeitsleistung bedurfte es auch nach der unter dem 23. n- digung nicht. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe auf ein solches Angebot verzichtet , erweist sich als rechtsfehlerfrei. a) Auch im bestehenden Arbeitsverhältnis kann ein Angebot der Arbeit s- leistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Glä u- biger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG 2 4. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22, BAGE 149, 144) . Dies kann insbesondere anzunehmen sein, wenn er zuvor durch die einseitige Fre i- stellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 2 6. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18) . Da der Arbeitge ber dem Arbeitnehmer Arbeit zuweisen muss, endet der Annahmeverzug bei einer nur dann, wenn der Erklärung des Arbeitgebers mit hinreichender Deutlichkeit die Aufforderung zu entnehmen ist, der Arbei t- nehmer möge zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort die Arbeit wieder aufnehmen (BAG 1 2. Dezember 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 22; Schaub ArbR - Hdb /Linck 1 7 . Aufl. § 95 Rn. 62) . b) Die unter dem 23. i- gung hat danach nicht zur Beendig ung des Annahmeverzugs geführt . 22 23 24 25 26 - 11 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 12 - Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ( § 559 Abs. 2 ZPO) hat die Beklagte mit Ausspruch der Kündigung am 7. November 2012 zugleich die weitere Beschäftigung der Kl ä- gerin mit sofortiger Wirkung verweigert und damit auf ein Angebot der Arbeit s- leistung verzichtet. Die Klägerin konnte daher eine Arbeitsaufforderung der B e- klagten abwarten. Eine solche hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt . Soweit die Beklagte erstmals e- ist dies als neuer Sachvortrag in der Revisionsinstanz nicht berücksichtig ungsfähig . 2. Die Klägerin war in der Zeit nach dem 27. November 2012 nicht lei s- tungsun willig iSd. § 297 BGB. a) Der subjektive Leistungswille ist eine vom Leistungsangebot und de s- sen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 , 17 ) . b ) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen , die Reakt i- on der Klägerin auf die Rücknahme der Kündigung mit Schreiben vom 27. November 2012 indiziere nicht deren Leistungsunwillen. aa) Eine fehlende Leistungsbereitschaft ist indiziert, wenn der Arbeitnehmer auf eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers eine Reaktion unterlässt, sich quasi in Schweigen hüllt (BAG 1 6. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 19, BAGE 141, 340) . An einer solchen Arbeitsaufforderung der Beklagten fehlt es indes . bb) Das La ndesarbeitsgericht musste allein aus dem Schreiben der Kläg e- rin vom 27. November 2012 nicht auf ihre Leistungsunwilligkeit schließen. (1) Bei dem Schreiben handelt sich um eine atypische Willenserklärung. Deren Auslegung ist vorrangig Aufgabe de r Tatsachengericht e . Sie kann in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Ausl e- gungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verst o- 27 28 29 30 31 32 33 - 12 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 13 - ßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Au s legung unterlassen hat (st. Rspr., vgl. BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 20 , BAGE 156, 157 ) . (2 ) Gemessen daran begegnet die Auslegung des Landesarbeitsgerichts keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat das Schreiben dahin gehend gewürdigt , die Klägerin habe das Fortsetzungsangebot der B e- klagten abgelehnt, um sich einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG vo r- zubehalten. Dies lässt weder einen revisiblen Rechtsfehler erkennen noch wird ein solcher von der Revision aufgezeigt . 3. Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe ihren Vortrag übergangen, bis zum 30. November 2012 sei ordnungsgemäß abgerechnet und gezahlt worden, ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - jedenfalls unbegründet . Grundsätzlich ist davon auszugeh en, dass ein Gericht das Vorbringen der B e- teiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrüc k- lich zu behandeln (BVerfG 8. Oktober 2003 - 2 BvR 949/02 - Rn. 20) . Das La n- desarbeitsgericht hat den Vortrag nicht übergangen. Vielmehr ist er im Tatb e- stand der angefochtenen Entscheidung enthalten und als unstreitig dargestellt . Die Beklagte hat keine besonderen Umstände deutlich gemacht, dass ihr ta t- sächliches Vorbringen bei der Entscheidung nicht erwogen wurde ( vgl. BAG 2 6. Januar 2006 - 9 AZ A 11/05 - Rn. 40) . Dass dem Berufungsgericht bei der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung Fehler unterlaufen sind, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht e rsichtlich. I I. Die Revision ist im Sinn einer Zurückverweisung begründet, soweit das Landesarbeitsgericht über die auf Sittenwidrigkeit gestützten Vergütungsa n- sprüche der Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 sowie vom 1. Juli 2011 bis 21. August 2012 entschieden hat. Das Berufungsg e- richt hat bei der Feststellung de s Umfangs der von der Klägerin geleisteten A r- beitszeit den sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebenden Anspruch der Beklagten auf Gewährung von rechtlichem Gehör v erletzt. Daneben hat es keine ausre i- chenden Feststellungen zu den Zeiträumen getroffen, in den en die Betreuung s- 34 35 36 - 13 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 14 - einrichtung geschlossen war. Aus diesem Grund kann der Senat nicht beurte i- len, o b die mit der Klägerin vereinbarte Vergütung nach § 138 BGB sitte nwidrig ist und die Klägerin die geltend gemachte Vergütung deshalb innerhalb der streitgegenständlichen Zeiträume für Tage, an denen sie gearbeitet hat, aus § 611 Abs. 1 iVm. § 612 Abs. 2 BGB und für Feiertage aus § 2 Abs. 1 EFZG verlangen kann . 1. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Ma n- gels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem a uffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. a) Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein w u- cherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weit e- re sittenwidrige Umstände, zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Ve r- trag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, s chuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Verg ü- tung. Bei arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen kommt es auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum an (BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 20 ) . b) Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, ggf. nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einma l zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebl i- che, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Dasse lbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Verg ü- tung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt. Von der Üblichkeit der T a- 37 38 39 - 14 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 15 - rifvergütung k ann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die o r- ganisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsg e- biets beschäftigen (BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 2 1 ) . 2. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Feststellung des Umfangs der täglichen Arbeitszeit der Klägerin in einer nicht mit Art. 103 Abs. 1 GG zu ve r- einbarenden Weise das Beweisangebot der Beklagten übergangen. a) Art. 103 Abs. 1 GG gib t den am Verfahren Beteiligten ua. das Recht, Anträge und somit auch Beweisanträge zu stellen und verpflichtet im Gegenzug das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Daher gebietet die Norm in Ver bindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung, erhebliche Beweisanträge zu berüc k- sic h tigen. Zwar verbietet es Art. 103 Abs. 1 GG den Gerichten nicht, Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberüc k- sichtigt zu las sen, doch verstößt die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr., vgl. BVerfG 2 6. Juni 2012 - 2 BvR 1013/11 - Rn. 32; 19. Dezemb er 2016 - 2 BvR 1997/15 - Rn. 15 ) . b) Gemessen daran hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch der B e- klagten auf rechtliches Gehör verletzt. aa) Nach seinen Feststellung en hat die vergütungspflichtige Arbeitszeit der Klägerin täglich vier Stunden betragen . Zu dieser Würdigung ist das Berufung s- gericht nach der Einvernahme einer von der Klägerin benannten Zeugin g e- langt. Die Beklagte rügt dabei zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe die von ihr angebotene Zeug i n F , die bestätigen könne, die Arbeitsze it habe j e weils nur etwa eine Stunde pro Tour betragen, zu Unrecht nicht gehört . bb) Die Begründung der angefochtenen Entscheidung, die sich bei der Dauer der Touren allein auf die Aussage der von der Klägerin benannten Ze u- gin stützt, lässt nicht erkenne n, dass das Landesarbeitsgericht das (gegenb e- 40 41 42 43 44 - 15 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 16 - weisliche) Angebot zur Einvernahme der von der Beklagten benannten Zeugin zur Kenntnis genommen hat. Dieses wird in den Gründen überhaupt nicht e r- wähnt. Auch aus der sonstigen vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begrü n- dung wird nicht erkennbar, dass der Nichtberücksichtigung des Beweisang e- bots ein verfahrens - oder beweisrechtlicher Grund zu Grunde gelegen haben könnte. cc) Danach kann der Senat für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 sowie vom 1. Ju li 2011 bis 21. August 2012 nicht von einer täglichen Arbeitszeit der Klägerin von vier Stunden ausgehen. Für die Beurte i- lung des Verhältnisses zwischen objektivem Wert der Arbeitsleistung und ta t- sächlich gezahlter Vergütung fehlt es daher an den erforderl ichen tatsächlichen Grundlagen. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst - was bislang nicht erfolgt ist - den Vortrag der Beklagten, wonach die Arbeit s- zeit jeweils nur etwa eine Stunde pro Tour betragen habe, dahingehend zu würdigen h aben , ob mit diesem der von der Klägerin gehaltene Vortrag übe r- haupt ausreichend bestritten worden ist. Dies könnte deshalb zweifelhaft sein, weil die Beklagte nach ihrem weiteren Vorbringen die Fahrzeiten des von ihr eingesetzten Busses digital aufgezeich net hat. In diesem Fall wäre die Beklagte nach § 138 Abs. 2 ZPO zunächst gehalten, ihren Vortrag zu den aus ihrer Sicht von der Klägerin geleisteten Arbeitszeiten auf der Grundlage ihrer Aufzeichnu n- g en in das Verfahren einzuführen. Sollte der Umfang der Fa hrzeiten auch nach einem etwaig neuen ergänzenden Vortrag zwischen den Parteien streitig ble i- ben, wird das Berufungsgericht darüber zu befinden haben, ob Beweis zu erh e- ben ist oder auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 287 Abs. 2 ZPO nich t wenigstens die Schätzung eines Mindestumfangs benötigter Fahrze i- ten möglich ist (vgl. BAG 26. Oktober 2016 - 5 AZR 168/16 - Rn. 31 f.) . 3 . Die Sache ist auch zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen, weil das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, an welchen Tagen die Betreuungseinrichtung geschlossen war. Denn die Klage ist unb e- gründet, soweit Vergütung auch für Schließzeiten der Einrichtung zugesprochen wurde. Dies hat der Senat in einem Parallelverfahren entschieden, worauf z ur 45 46 - 16 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 17 - Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird ( BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 49 - 52) . Der vorliegende Sachverhalt entspricht i n- soweit demjenigen des vorgenannten Verfahrens. Mangels Vergütungsa n- spruch sind die Schließzeiten im Rahmen d er Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung nicht zu berücksichtigen. 4 . Die weiteren Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zum maßgebl i- chen Rahmen der vergütungspflichtigen Arbeitszeit und der Höhe des Ref e- renzwerts für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des vereinbarten Arbeitsen t- gelts sind hingegen frei von Rechtsfehlern. a) Das Landesarbeitsgericht hat i n revisionsrechtlich nicht zu beansta n- dender Weise d en Rahmen der vergütungspflichtigen Arbeitszeit bestimmt. Seine tatrichterliche Würdigung, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Busbegleiterin jeweils an ihrer Wohnung mit dem Bus abgeholt bzw. dorthin zurückgebracht werde n sollte , ist frei von Rechtsfehlern . Diese Vereinbarung schloss den Umfang der z u vergütenden Arbeitszeit mit ein. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vom Senat gegebene Begründung in einem Parallelverfahren verwiesen ( BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 2 5 f. ) . b) Das Landesarbeitsgericht hat auch den Refe renzwert für die Beurte i- lung der Sittenwidrigkeit im Streitzeitraum zutreffend berechnet. a a ) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend die Lohngruppe 1 als Ve r- gleichsgruppe gewählt. Die Lohngruppe damit sämtliche Arbeitnehmer, die nicht von den weiteren Lohngruppen, die höhere Qualifikationen voraussetzen, einbezogen werden. Hierzu zählt die T ä- tigkeit einer Busbegleiterin. b b ) Basierend auf Lohngruppe 1 (Fahrdienst) der jeweiligen Lohntarifve r- träge für die gewerbl ichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen ist das Berufungsgericht von dem objektiven Wert der Arbeitsleistung pro Stunde von 9,25 Euro brutto vom 1. Januar bis 47 48 49 50 51 - 17 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 18 - 30. September 2009, von 9,44 Euro brutto vom 1. Oktober 20 09 bis 30. September 2010, von 9,56 Euro brutto vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2011 und von 9,76 Euro brutto vom 1. Oktober 2011 bis zum Ende des Streitzeitraums ausgegangen. Nach seinen nicht angegriffenen Fes t- stellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) waren im Jahr 2009 in Nordrhein - Westfalen 4 32 und im März 2013 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Arbeitgebe r- verband organisiert , womit die Tarifbindung der Arbeitgeber im Wirtschaftsg e- biet jeweils mehr als 50 % betragen hat . c c ) Entgegen der Revision gel ten die Lohntarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein - Westfalen auch für die Begleitung von Behindertenfahrdiensten. Dies hat der Senat bereits in einem Parallelverfahren entschieden, worauf zur Verme idung von Wiederh o- lungen Bezug genommen wird ( BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 3 6 - 40 ) . c ) Der Vergleich zwischen Tariflohn und gezahltem Lohn i st ohne Au f- schlag für den Nettozufluss vorzunehmen . D enn nach de n nicht mit einer - ordnungsgemäßen - Rüge angegriffenen Feststellung en des Landesarbeitsg e- richts haben die Parteien keine Nettolohnvereinbarung getroffen. 5 . Ob der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB bzw. des Lohnwuchers iSd. § 138 A bs. 2 BGB erfüllt ist, hängt auch von dem festzustellenden Verhältnis von Leistung und Gegenlei s- tung ab (hierzu BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 42 ; 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 29 f., BAGE 141, 348 ) . 6 . Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 BGB wäre ein Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB (BAG 2 6. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BAGE 118, 66) unter Zugrundelegung des tariflichen Stundenlohns ohne Zuschläge, Zulagen und Sonderleistungen (BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 44; 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 18, BAGE 130, 338) . 52 53 54 55 - 18 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 19 - 7 . Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass - s o - weit der Klägerin weitere Vergütung zusteht - dem Anspruch keine durchgre i- fenden Einwendungen entgegen stehen . a) In der Vereinbarung vom 1 3. Juli 2012 liegt kein Verzicht der Klägerin. a a) E s handelt sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung ( § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB) . Das steht zwischen den Parteien im E rgebnis außer Streit und entspricht den tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen We r- tung des Landesarbeitsgerichts. Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei zwischen 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, der Klä gerin die Möglichkeit der Einflus s- nahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben ( vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25) . Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem o b- jektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspar t- nern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehr s- kreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittl i- chen Vertragspartners des V erwenders zu G runde zu legen sind. Dabei unte r- liegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revision s- gericht (st. Rspr., vgl. BAG 1 3. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15) . bb) Ausgehend vom Wortlaut, das bestehende Arbeitsverhältnis sei bis zum 21. erscheint schon fraglich, ob die Ve r- einbarung rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll , die eine Erfüllung etwaiger noch offener Vergütungs ansprüche der Klägerin betreffen. Von der § 108 GewO ist der Verg ü- tungsanspruch zu trennen. Die Beklagte konnte auch angesichts des Wortlauts - anders als in Fällen eines bereits zwischen den Parteien bestehenden Streits (vgl. zu einer Au s- gleichsklausel im gerichtlichen Vergleich BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 137/14 - Rn. 21, BAGE 151, 382 und zu einer Verzichtsklausel im Aufhebungsvertrag BAG 24. Februar 20 16 - 5 AZR 258/14 - Rn. 28, BAGE 154, 178) - nicht davon ausgehen, die Klägerin wolle den Bestand ihrer Rechte verändern und damit 56 57 58 59 - 19 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 20 - auf ihre Ansprüche verzichten. Bei objektiver Auslegung bestätigt die Klägerin damit nur, wechselseitige Ansprüche seien ihre s Wissens vollständig erfüllt. Dies berechtigt allenfalls zur Annahme eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses. Dieses hindert die weitere Geltendmachung der A n- sprüche nicht. Die Klägerin kann die Unrichtigkeit der Erklärung beweisen, i n- dem s ie ihre Ansprüche beweist ( st. Rspr., vgl. BAG 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 47; 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BAGE 124, 349) . b) Die Ausschlussfrist in Nr. 13 Satz 2 Arbeitsvertrag steht Vergütungsa n- spr üchen der Klägerin nicht entgegen. D ie se findet auf vor dem 22. August 2012 entstandene Ansprüche keine Anwendung. Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ( § 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich auch bei den Regelungen des Arbeitsvertrags um Allg e- meine Geschäftsbedingungen ( § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) . Die se hat das La n- desarbeitsgericht zutreffend ausgelegt. Ausgehend vom objektiven Verständnishorizont erfasst die Ausschlus s- klausel nur Ansprüche, die ab Inkrafttreten des schriftlichen Arbeit svertrags en t- standen sind. Dies folgt aus einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags. So beginnt das durch diesen Ve r- trag geregelte Arbeitsverhältnis nach Nr. Recht nimmt daher d as Landesarbeitsgericht an, das schon seit 2007 best e- hende Arbeitsverhältnis werde mit dem schriftlichen Vertrag auf eine neue Grundlage gestellt. Mangels zeitlicher Erstreckung auf vor dem 22. August 2012 entstandene Ansprüche kann die Ausschlussfrist in diesem Zeitraum entsta n- denen Vergütungsansprüchen nicht entgegenstehen. c) Etwaige Vergütungsanspr üche der Klägerin wären von der Ausschlus s- frist in § 21 M TV nicht erfasst . Auf diese Bestimmung bezieht sich die Bezu g- nahmeklausel in Nr. 13 Satz 1 Arbeitsvertrag nicht . Das ergibt deren Ausl e- gung . e- chenden Tarifverträge. Es handelt sich um eine Globalverweisung, bei der 60 61 62 63 - 20 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 21 - grundsätzlich sämtliche tarifvertraglichen Bestimmungen, die Ab schluss, Inhalt und Beendigung eines Arbeitsverhältnisses regeln, in Bezug genommen we r- den. Doch gilt dies nur vorbehaltlich der eigenständigen vertraglichen Regelung (vgl. Schaub ArbR - HdB /Treber 1 7 . Aufl. § 206 Rn. 18) . Eine solche hat das Landesarbeitsge richt zutreffend angenommen. Der Arbeitsvertrag enthält in Nr. 13 Satz 2 eine eigenständige Ausschlussfristenregelung. Abweichend vom Inhalt des § 21 M TV erstreckt sich der Geltungsbereich nicht - wie dort - auch auf Arbeitgeberansprüche und nimmt Ansprüch e aus unerlaubter Handlung nicht - wie dort - vom Anwendungsbereich aus. III. Die Revision ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht der Kläg e- rin Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs für die Jahre 2009 bis 201 1 z u- gesprochen hat. Mit der vom Beruf ungsgericht gegebenen Begründung kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden. Dies führt ebenfalls zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht . Hingegen erweist sich die Revision in Bezug auf die vom Landesa r- beitsgericht zuerkannten Urlaubsansprüche für das Jahr 2012 als unbegründet. 1. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts folgen Schadense r- satzansprüche der Klägerin nicht aus einer - unstreitigen - Verletzung der sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 N r. 8 NachwG ergebenden Nachweispflicht der Beklagten . a) Die Pflicht des Arbeitgebers nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG, die w e- sentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach dem vereinba r- ten Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulege n, zu unterschreiben und dem Arbeitnehmer auszuhändigen, umfasst ua. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs ( § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG) und d amit auch den Hi n- weis auf den gesetzli chen Mindestu r laub , sofern nicht arbeits - oder tarifvertra g- lich weite rgehende Urlaubsansprüche bestehen . Dies folgt aus § 2 Abs. 3 Satz 2 NachwG, der ua. für den Urlaub den Verweis auf die gesetzliche B e- stimmung ( § 3 BUrlG) genügen lässt, sofern keine weitergehenden vertragl i- chen oder kollektivrechtlichen Absprachen getroff en sind (ErfK/Preis 1 7. Aufl. 64 65 66 67 - 21 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 22 - § 2 NachwG Rn. 34 ) . Indes verlangt die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG nur die Angabe der Urlaubsdauer, hingegen nicht die Angabe weiterer Modalitäten der Urlaubsgewährung ( vgl. ErfK/Preis 1 7. Aufl. § 2 NachwG Rn. 21 ) oder der Befristung des Urlaubsanspruchs. b) Zwar hat die Beklagte die Klägerin entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG in den Jahren 2009 bis 2011 nicht auf die Dauer ihres jährlichen Erh o- lungsurlaubs hingewiesen. Doch begründet d iese Pflichtverl etzung für sich a l- lein genommen kein en Schadenersatz anspruch der Klägerin . Die Feststellu n- gen des Landesarbeitsgerichts tragen seine Annahme nicht, der eingetretene Schaden beruhe auf der Pflichtverletzung. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie - we nn sie vom Urlaubsanspruch Kenntnis gehabt hätte - diesen rech t- zeitig geltend gemacht hätte. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsg e- richts hat die Klägerin lediglich vorgetragen, sie habe das Bestehen eines Mi n- desturlaubsanspruchs nicht gekannt. Damit fehlt es an schlüssigem Vortrag zur Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden . Zu Unrecht b e- ruft sich die Klägerin auf die Senatsrechtsprechung zu der bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG aufgestellt e n Verm u- tung des aufklärungsgemäßen Verhaltens (BAG 2 0. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 27, BAGE 137, 375) . Beweisregeln ersetzen kein en Parteivortrag (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 676/02 - zu III 3 c der Gründe ) . c) Ein Schadensersatzanspruch folgt auch nicht aus deliktsrechtliche n Vorschriften. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG ist kein Schutzge setz iSd. § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl . zu § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG BAG 2 1. Februar 2012 - 9 AZR 486/10 - Rn. 37) . 2 . Der Senat kann derzeit nicht entscheiden, ob und ggf. in welcher Höhe Schadensersatzansprüche der Klägerin aufgrund Nichtgewährung von Urlaub entstanden sind. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wären die Urlaubsansprüche der Jahre 2009 bis 2011 mit Ablauf des jew eiligen Kalenderjahres verfallen. Ob an dieser Rechtsprechung aus unionsrechtlichen Gründen festzuhalten ist, obliegt im Streitfall zunächst der Beurteilung des La n- desarbeitsgerichts. 68 69 70 - 22 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 - 23 - a) Der gesetzliche Urlaubsanspruch aus § 1 BUrlG, auf den sich die Kl ä- g erin allein beruft, ist für die Dauer des Urlaubsjahres befristet, § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Grundsätzlich erlischt er mit Ablauf des Kalenderjahres, sofern kein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG gegeben ist. Bei Vorli e- gen eines Übertragungsgru ndes ist dies spätestens mit dem Ende des Übertr a- gungszeitraums der Fall , § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG (BAG 1 0. Juli 2012 - 9 AZR 11/11 - Rn. 18) . Zu Übertragungsgründe n hat die insoweit darlegung s- belastete Klägerin schon keinen Vortrag gehalten . b) Nach bish eriger Rechtsprechung hätte die Klägerin für diese Jahre nur dann einen Schadensersatzanspruch nach § 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1, §§ 283, 286, 287 Satz 2, § 251 Abs. 1 BGB, wenn sie den Urlaubsanspruch der jeweil i- gen Jahre rechtzeitig erfolglos geltend gemac ht , damit die Beklagte in Verzug gesetzt und diese die Erfüllung rechtswidrig und schuldhaft verweigert hätte. Dann wäre als Schadensersatz ein Ersatzurlaubsanspruch entstanden, der grundsätzlich im Wege der Naturalrestitution durch Freistellung zu erfüllen wäre (BAG 3. Juni 2014 - 9 AZR 944/12 - Rn. 10) . Doch wäre wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine sol che Erfüllung unmöglich, weshalb die Beklagte die Klägerin dann in Geld zu entschädigen hätte (BAG 2 6. Juni 1986 - 8 AZR 75/83 - zu II 1 der Gründe, BAGE 52, 254) . An einer solchen Geltendmachung fehlt es indes, weshalb ihre auf das BUrlG gestützten Ansprü che insoweit ve r- fa l len wären. c) Ob die se Rechtsprechung, wonach ein Schadensersatzanspruch au f- grund Verfall von Urlaubsansprüchen nur nach erfolglose r rechtzeitiger Ge l- tendmachung des Urlaubs durch den Arbeitnehmer anzunehmen ist, aufrech t- erhalten werden kann, hängt von der Antwort des Gerichtshofs der Europä i- schen Union auf den Vorlagebeschluss des Neunten Senats ab (BAG 1 3. Dezember 2016 - 9 AZR 541/15 (A) - ) . Dieser hat dem Gerichtshof der E u- ropäischen Union folgende Fragen vorgelegt: rt. 7 EGRL 88/2003 oder Art. 31 Abs. 2 GRC einer nationalen Regelung wie der in § 7 BUrlG entgegen, die als Modalität für die Wahrnehmung des Anspruchs auf Erholungsurlaub vorsieht, dass der Arbeitnehmer unter 71 72 73 - 23 - 5 AZR 251/16 ECLI:DE:BAG:2017:240517.U.5AZR251.16.0 Angabe seiner Wünsche bezüglich der zeitlichen Festl e- gung des Urlaubs diesen beantragen muss, damit der U r- laubsanspruch am Ende des Bezugszeitraums nicht e r- satzlos untergeht, und die den Arbeitgeber damit nicht verpflichtet, von sich aus einseitig und für den Arbeitne h- mer verbindlich die zeitliche Lag e des Urlaubs innerhalb des Bezugszeitraums festzulegen? Falls dies bejaht wird, gilt dies auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen Dies könnte dafür sprechen , dass d as Landesarbeitsgericht vor einer erneuten Entscheidung die Beantwortung der Vorlagefragen durch den G e- richtshof der Europäischen Union abwartet. 3. Für das Urlaubsjahr 2012 hat das Landesarbeitsgericht der Klägerin hingegen zu Recht Schadensersatz für verfallenen Ur laub zugesprochen. Die Beklagte erhebt keine Rüge gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe den Urlaubsanspruch Ende November 2012 und damit rech t- zeitig geltend gemacht . Da mit ist bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Schadensersatzanspruc h entstanden. Die Rev i- sion wendet sich auch nicht gegen die Annahme des Landesarbeitsgericht s , der Beklagtenvortrag zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs sei nicht ausreichend substantiiert. I V . Soweit ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht, folgt der Anspruch auf Prozesszinsen aus § § 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Biebl Volk Weber Menssen Dr. Rahmstorf 74 75 76

Full & Egal Universal Law Academy