5. Senat - Überstundenprozess - Darlegungs- und Beweislast

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Dezember 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 362/16 - ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 I. Arbeitsgericht Dresden Urteil vom 10. März 2015 - 6 Ca 2125/14 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 7. Januar 2016 - 9 Sa 335/15 - Entscheidungsstichwort e : Überstundenprozess - Darlegungs - und Beweislast Leits atz : Der Arbeitnehmer genügt der ihm obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiterer Parallelsache ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 362/16 9 Sa 335/15 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Dezember 2016 URTEIL Kleinert, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Dezember 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Mandrossa und Bormann für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Säc h- sischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Januar 2016 - 9 Sa 335/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückv erwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden. Der Kläger war vom 11. Oktober 2010 bis zum 31. Juli 2014 bei der B e- klagten als Kraftfahrer beschäftigt. Bei einer vereinbarten regelmäßigen w ö- chentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden erhielt er ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 1.600,00 Aufgabe des Klägers war im Wesentlichen der Transport von Baustahl im In - und Ausland. Die dabei benutzten Lastzüge der Beklagten sind mit einem digitalen Kontrollgerät ausgestattet, bei dem der Fahrer Zeiten, die nicht Len k- Mit der am 21. Juli 2014 eingereichten und der Beklagten am 26. Juli 2014 zugestellten Klage hat der Kläger Überstundenvergütung verlangt und geltend gemacht, im Zeitraum August 2011 bis Juni 2014 369, 8 5 Überstunden geleistet zu haben. Diese hat er anhand seiner Fahrerkarte e rrechnet , deren Auswertung er als Anlage zu einem erstinstanzlichen Schriftsatz zu den Akten ge reicht hat . Außerdem hat er in der Berufungsinstanz schriftsätzlich auf über 30 Seiten für den Streitzeitraum dargelegt, an welche n Tag en er von wann bis wann we lche Tour gefahren sei . Bei der Höhe der Überstundenvergütung hat 1 2 3 4 - 3 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 4 - der Kläger in jedem Monat unterschiedliche Bruttostundenl ö hn e zugrunde g e- legt und einen Überstundenzuschlag von 25 % angesetzt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.101,92 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 27. Juli 2014 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Leistung sowie Anor d- nung von Überstunden bestritten. Sie könne nicht mehr nachvollziehen, welche sonstigen Arbeitszeiten außerhalb der Lenkzeiten angefallen seien, zumal nach § 21a Abs. 3 ArbZG nicht jede Wartezeit beim Be - und Entladen Arbeitszeit sei. Bei einer Arbeitszeit von 48 Wochenstunden habe der Kläger für das vereinba r- te Bruttomonatsgehalt 208 ,8 Stunden monatlich arbeiten müssen, so dass eine Überstunde nur mit einem Bruttostundenlohn von 7,6 6 Euro zu vergüten wäre . F ür einen Überstundenzuschlag fehle es an der Rechts grundlage. Jedenfalls sei ein eventueller Anspruch auf Überstundenvergütung verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz g e- langt ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbei tsg e- richt. I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht z u- rückgewiesen werden. Die Annahme, der Kläger habe seiner Darlegungslast 5 6 7 8 9 - 4 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 5 - zur Leistung von Überstunden nicht genügt, ist auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer müsse entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen, sondern lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen s elbst zusammenzusuchen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330) . Diese Begründung vermag aber die Zurückweisung der Berufung nicht zu tragen. Denn der Kläger hat sich in der Berufungsinstanz nicht nur auf Anlagen berufen, sondern - wie die Revision zu R echt geltend macht (§ 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO) - im Schriftsatz vom 10. Dezember 2015 im Einzelnen dargelegt, an welchen datumsmäßig b e- zeichneten Tagen er im Streitzeitraum von wann bis wann im Rahmen welcher Tour gearbeitet haben will. Diesen Sachvortrag hat das Landesarbeitsgericht offenbar nicht zur Kenntnis genommen und erwogen, anderenfalls hätte es sich damit in den Entscheidungsgründen auseinandersetzen müssen (vgl. BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10 ) . 2. Auch di e weitere Begründung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht verlangt das Landesarbeitsgericht bereits auf der ersten St u- fe der Darlegung der Leistung von Überstunden die Angabe, welche geschuld e- te Tätigkeit der Kläger erbracht habe, weil e- vermengt dabei strikt zu trennende Fragen der Darlegung mit solchen der Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit des Tatsachenvortrags (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 11) . Es verkennt, dass die Entscheidung des Bu n- desarbeitsgerichts vom 16. Mai 2012 ( - 5 AZR 347/11 - BAGE 141, 330) keine Beschränkung auf Kraftfahrer enthält, deren Fahrten täglich im Betrieb des A r- beitgebers beginnen und enden. Schließlich lässt die Bemerkung des Lande s- 10 11 - 5 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 6 - arbeitsgerichts zu Wartezeiten bei der Be - und Entladung erkennen, dass es § 21a Abs. 3 ArbZG eine vergütungsrechtliche Relevanz beimisst, die der Norm nicht zukommt (vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 137, 366; zur Nichtanwendung der Richtlinie 2003/88/EG des Euro - päischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über be stimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung auf die Vergütung der Arbeitnehmer EuGH 10. September 2015 - C - 266/14 - Rn. 48 mwN) . II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus a n- deren Gründen als richtig. 1. Die Vergütung von Überstu nden setzt - bei Fehlen einer anwendbaren tarifvertraglichen Regelung - entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 612 Abs. 1 BGB voraus. a) Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Ve rgütung von Überstunden weder vereinbart noch ausgeschlossen. Soweit der Arbeitsvertrag den Kläger nicht der Ausschluss einer gesonderten Vergütung für Überstunden. b) Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend verei n- bart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Verg ü- tungsvereinbarung getroffen wurde, sonde rn auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede e r- fasst (st. Rspr., vgl. zB BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 17, BAGE 151, 180 ) . Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Verg ü- tungserwartung (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, BAGE 139, 44; 27. Juni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 19 mwN) ergibt sich jede n- falls daraus, dass der Kläger als Kraftfahrer kein e Dienste höherer Art schuldete 12 13 14 15 - 6 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 7 - und keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung liegende Vergütung gezahlt wurde. 2. Der Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend g e- macht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wollte auch künftig seine Rechte nicht mehr geltend m a- chen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 20, BAGE 141, 330) . Danach kommt eine Ver wirkung vorliegend nicht in Betracht. U nb e- schadet der Frage, ob - und ggf. für welchen Zeitraum - im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tatsachen, die geeign et wären, die A n- n- aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen (vgl. BAG 24. Aug ust 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 f. mwN) . III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der S e- nat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurüc kverwe i- sung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und En t- scheidung , § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im erneuten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein: 1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der verei n- barten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Pa r- teien - wie im Streitfall - einen bestimmten Umfang der zu erbringenden Arbeit s- leistung (Regel - oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht z u- 16 17 18 19 20 21 - 7 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 8 - nächst (nu r) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Verlangt der Arbeitnehmer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB weitere Vergütung, treffen ihn die Darlegungs - und Beweislast dafür, über die vereinbarte Normalarbeitszeit hi n- aus gearbeitet zu haben und dass die Leistung von Überstunden vom Arbeitg e- ber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/1 2 - Rn. 9, 13 ff.) . 2. Der Darlegungslast für die Leistung von Überstunden hat der Kläg er auf der ersten Stufe der Darlegung genügt. a) Dafür ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf die sen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen We i- sungen - nicht - nachgekommen ist (st . Rspr., vgl. zB BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9 mwN) . Lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Sac h- vortrag des Arbeitnehmers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO) . D iese Grundsätze dürfen nicht gleichsam schematisch a ngewandt werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, u n- abhängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb des A r- beitgebers beginnen und enden, seiner Darlegungslast bereits dadurch gen ü- gen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuft en Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen im geringeren zeitliche n Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 2 8 , BAGE 141, 330) . 22 23 - 8 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 9 - b) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers in der Ber u- fungsinstanz. Er hat im Schriftsatz vom 10. Dezember 2015 für den Streitze i t- raum dargelegt, welche Touren ihm an welchen Tagen zugewiesen waren und an welchen Tagen er im Rahmen dieser Touren von wann bis wann gearbeitet haben will. Dabei ist es zivilprozessual nicht zu beanstanden, wenn ein Arbei t- nehmer, der bei Ausübung seiner Tätigkeit in verschiedenen orts - und jahre s- zeitabhängig bestimmten Zeitzonen Arbeit verrichten muss, Uhrzeitangaben in der Weltzeit (UTC) vorträgt. Ander e nfalls könnte zB fliegendes Personal gelei s- t e te Arbeitsstunden gar nicht verständlich darlegen. Mit de m Vortrag, zu b e- stim m ten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung e r- bracht zu haben ( vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 10) . Zudem hat d er Kläger ber eits erstinstanzlich erläutert, dass er zur Arbeitszeit nicht nur die Lenkzeiten zählt, sondern auch Standzeiten, die der Arbeitsvorbereitung dienen oder beim Be - und Entladen anfallen. Weitere Angaben sind von ihm auf der ersten Stufe der Darlegung nicht zu verlangen ( so bereits BAG 11. März 1981 - 5 AZR 878/78 - zu II 2 der Gründe) . c) Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es nunmehr Sache der Beklagten, zu den behaupteten Arbeitszeiten substantiiert Stellung zu nehmen. Dafür reicht es nicht, wenn s ie - wie bislang - auf eine aus ihrer Sicht fehlende Kontrollmöglichkeit hinweist und die Richtigkeit der Bedienung des digitalen Kontrollgeräts in Frage stellt. aa) Als Arbeitgeberin weiß die Beklagte, welche Tätigkeit(en) sie dem Kl ä- ger in Ausübung ihres Weisung srechts generell (zB Überprüfen des Fahrzeugs auf Verkehrssicherheit, Sicherung der Ladung, Reinigung des Fahrzeugs) und speziell (Lieferung von was an we n an welchem Tag) zugewiesen hat. Die B e- klagte hat damit Kenntnis davon, mit welchen Touren sie den Kläger an we l- chen Tagen beauftragt hat und welche Arbeiten dabei angefallen sind und kann sich nicht auf Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zurückziehen. 24 25 26 - 9 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 10 - Weiterhin ist es Sache der Beklagten, allgemein oder im konkreten Ei n- zelfall den Zeitaufwand für die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten zu ermi t- teln. Dabei stehen ihr als Hilfsmittel die von ihr als Arbeitgeberin nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG korrekt (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG) zu erstellenden Au f- zeichnungen zur Verfügung, di e - weiter gehend als § 16 Abs. 2 ArbZG - alle Arbeitszeiten eines Kraftfahrers enthalten müssen (vgl. zum Inhalt der Au f- zeichnungspflicht im Einzelnen : Buschmann/Ulber ArbZG 8 . Aufl. § 21a Rn. 44 ff.; Schliemann ArbZG 3 . Aufl. § 21a Rn. 39) . Die mindestens zwei Jahre aufzubewahrenden (§ 21a Abs. 7 Satz 2 ArbZG) Aufzeichnungen, von denen dem Arbeitnehmer auf Verlangen eine Kopie auszuhändigen ist (§ 21a Abs. 7 Satz 3 ArbZG) , dienen zwar primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszei t- rechtlichen Bestimmungen durch die Aufsichtsbehörden (vgl. § 17 Abs. 4 ArbZG) . Zugleich sind sie aber - wie die Kontrollgeräte nach der VO (E W G) Nr. 3821/85 - für Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein geeignetes Hilfsinstrument bei der Rekonstruktion und Darleg ung der Arbeitszeit, ohne ihnen den Nac h- weis der Unrichtigkeit der Aufzeichnungen abzuschneiden. Reichen die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG zur substantiie r- ten Erwiderung nicht aus oder misstraut der b eklagte Arbeitgeber - wie im Streitfall - der Redlichkeit sein es Beschäftigten, obliegt es dem Arbeitgeber, durch geeignete organisatorische Maßnahmen oder Erkundigungen (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 490/10 - Rn. 24, BAGE 139, 36) sicherzustellen, dass er zB weiß, bei welchem Auftrag wie lange War tezeiten beim Be - und Entladen angefallen sind. Ferner ist es grundsätzlich seine Sache, im Voraus die Ruh e- pausen festzulegen und damit Kenntnis davon zu haben, an welchen Tagen der Arbeitnehmer zu welchen Zeiten weder Arbeit leisten noch sich dafür bereit ha l- ten musste und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen konnte (vgl. zum Begriff der Pause BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 21 mwN, BAGE 151, 45) . bb) Soweit die Beklagte meint , Wartezeiten beim Be - und Entladen seien unter den Voraussetzungen des § 21a Abs. 3 ArbZG generell keine verg ü- tungspflichtige Arbeitszeit, ist das nicht zutreffend. 27 28 29 - 10 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 11 - (1) Zwar ist nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 ArbZG die Zeit, während derer sich ein als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstä tigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Täti g- keit aufzunehmen, abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit im Si n- ne des Arbeitszeitrechts, wenn der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer im Voraus, spätest ens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraums b e- kannt ist. Ob die Norm in ihrer Pauschalität mit der Definition der Arbeitszeit in Art . 3 Buchst. a Nr. 1 2. Spiegelstrich Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben ( ABl. EG L 80 vom 23. März 2002 S. 35, im Folgenden RL 2002/15/EG) verei n- bar ist (verneinend : Schliemann ArbZG 3 . Aufl. § 21a Rn. 29; Buschmann/Ulb er ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 13; vgl. auch Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 15; ErfK/Wank 1 7 . Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5 Fn. 6) , kann dahingestellt bleiben. § 21a ArbZG hat nur arbeit s- zeitschutzrechtliche Bedeutung und ist für die Vergütungspflicht des Arbeitg e- bers ohne Belang ( vgl. i m Einzelnen: BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 19 ff., BAGE 137, 366; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 9, BAGE 141, 330; Baeck/Deutsch A r bZG 3. Aufl. § 21a Rn. 21; Buschmann/Ulber ArbZG 8 . Au fl. § 21a Rn. 1 2 ; ErfK/Wank 1 7 . Aufl. § 21a Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a Rn. 6) . (2) Kann der Kläger während des Be - und Entladens durch Dritte nicht frei über seine Zeit verfügen, sondern muss sich etwa in einer Warteschlange zum Aufrücken bereithalten, leistet er vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste oder ihm zuzurechnende Untätigk eit, während derer der Arbeitnehmer am A r- beitsplatz (zum Begriff des Arbeitsplatzes bei der Beschäftigung als Fahrer oder Beifahrer im Straßentransport s h . Art. 3 Buchst. c RL 2002/15/EG) oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) 30 31 - 11 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 12 - noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung ist bei Arbeitsbereitschaft und Berei t- schaftsdienst erfüllt (st . Rspr., vgl. nur BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn . 16 mwN, BAGE 150, 82; 29. Juni 2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 28) , und zwar auch dann , wenn sich die Notwendigkeit von Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst aus Verzögerungen im Betriebsablauf des zu beliefernden Kunden ergibt. Denn nicht der Arbeitnehm er, sondern der Arbeitgeber trägt das Wirtschaftsrisiko. 3. Soweit die Beklagte bislang pauschal die Anordnung von Überstunden bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur un ter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig. E t- was anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm d em Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer bei Str a- ßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial - )Vorschriften und des Straßenve r- kehrsrechts, innerhalb der Normalarbeit szeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Übe r- schreitung der Normalarbeitszeit führten (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31 mwN , BAGE 141, 330) . 4. Die Berechnung der Klageforderung ist bi slang nicht in jeder Hinsicht schlüssig. Der Kläger wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren sein R e- chenwerk überprüfen, näher erläutern und ggf. korrigieren müssen. a) Unz utreffend legt der Kläger bei der Ermittlung der Anz ahl von Übe r- stunden eine mona tliche Betrachtungsweise zugrunde. Vereinbaren die Pa r te i- en ein Monatsentgelt, muss der Arbeitnehmer dafür grundsätzlich gemäß § 611 Abs. 1 BGB Arbeit im Umfang der in einem Monat geschuldeten Arbeit s zeit e r- bringen . Doch haben die Parteien in § 2 Arb eitsvertrag eine regelmäßige w ö- chentliche A rbeitszeit von 48 Stunden vereinbart mit der Verpflichtung des Kl ä- gers, im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten. Die verwendeten Te r mini 32 33 34 - 12 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 - 13 - - im Arbeitsz ei t g e- setz nicht mehr enthaltene - Begrifflichkeit der Arbeitszeitord n ung an, die in § 3 eine regelmäßige Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich und in den §§ 6 ff. darüber hinausgehende Mehrarbeit in bestimmten Fällen vorsah. Mit einer so l- chen Regelung v erdeutlichen die Parteien, dass die vergütungsrel e va n te A r- beitszeit nicht starr 48 Wochenstunden betragen, sondern in dem a r beitszei t- rechtlich erlaubte n Umfang geschuldet sein soll. Vereinbart ist damit auch die in § 21a Abs. 4 ArbZG eröffnete Flexibilisie rungsmöglichkeit , die ko n stitutiver B e- standteil der öffen tlich - rechtlichen Arbeitszeitregelung ist . Zudem berücksichtigt ein solches V erständnis das Berufsbild eines Fernfahrers, de s sen Arbeitszeit sich an den durchzuführenden Touren orientiert und der sei ne Arbeitsleistung nicht gleichbleibend an allen T agen jeder Kalenderwoche e r bringt (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 195/11 - Rn. 18 ff.) . Überstunden fallen deshalb dann und in dem Umfang an, in dem im Ausgleichszeitraum des § 21a Abs. 4 ArbZG im Durchschnitt 48 Stunden w ö- chentlich überschritten werden. Hat der Arbeitgeber den Ausgleichszeitraum nicht von vornherein festgelegt, bestimmt im Überstundenprozess der Arbei t- nehmer mit dem Streitzeitraum den Beginn der Ausgleichszeiträume von vier Kalende rmonaten oder 16 Wochen , wobei der Arbeitgeber einwenden kann, bei einem anderen Beginn würden sich rechnerisch keine oder weniger Überstu n- den ergeben (vgl. - zum Gesamtvergleich bei equal pay - BAG 23 . Oktober 201 3 - 5 AZR 556 /1 2 - Rn. 33 ) . b) Weil die P arteien arbeitsvertraglich als Normalvergütung eine Monat s- vergütung vereinbart haben, ist diese auch für die Bezahlung von Überstunden maßgeblich. Für den Geldfaktor ist die vereinbarte Bruttomonatsvergütung durch die dafür durchschnittlich geschuldete n 20 8 Arbeitsstunden zu dividieren. Gewährt der Arbeitgeber über die die Normalarbeitsleistung honorierende Grundvergütung hinaus arbeitszeitunabhängige Sonderleistungen, sind diese nicht zu berücksichtigen. 35 36 - 13 - 5 AZR 362/16 ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0 c) Der Kläger hat bei der Berechnung der Klageforderung einen Übe r- stundenzuschlag von 25 % angesetzt. Eine Anspruchs grundlage hierfür ist nicht ersichtlich, insbesondere ergibt sich diese - entgegen der Auffassung des Kl ä- gers - Müller - Glöge Biebl Weber Mandrossa Bormann 37

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