5. Senat - Umkleidezeiten - Schätzung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 168/16 - ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 I. Arbeitsgericht Paderborn Urteil vom 31. August 2015 - 4 Ca 1950/14 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 17. Februar 2016 - 3 Sa 1331/15 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : - Schätzung Bestimmung en : BGB § 187 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 2, §§ 291, 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 305c Abs. 2, § 611; ZPO § 97 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 287 Abs. 2 Leitsätze: 1. Das Umkleiden ist Teil der vom Arbeitnehmer geschuldeten und ihm zu vergütenden Arbeitszeit, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer b e- stimmten Kleidung vorschreibt, die im Betrieb an - und abgelegt werden muss. 2. Steht fest (§ 286 ZPO) , dass Umkleide - und Wegezeiten auf Veranla s- sung des Arbeitgebers entstanden sind, kann aber der Arbeitnehmer se i- ner Darlegungs - oder Beweislast für den zeitlichen Umfang, in dem diese erforderlich waren, nic ht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht die erforderlichen Umkleide - und damit verbundenen Wegezeiten nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiteren Parallelsachen ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 168/16 3 Sa 1331/15 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2016 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundes - arbeitsgericht s Dr. Müller - Glöge, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht - 2 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 3 - Webe r und Dr. Volk sowie die ehrenamtliche Richterin Christen und den ehre n- amtlichen Richter Pollert für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 17. Februar 2016 - 3 Sa 1331/15 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Vergütung von Umkleide - und innerb e- triebli chen Wegezeiten. Der Kläger ist bei der nicht tarifgebundenen Beklagten, die insbesond e- re für - sche und handwerkliche Se r vicelei s- tungen erbringt , beschäftigt. Er wird in der Lebensmittelproduktion ei n gesetzt und bezieht eine n Stundenlohn. Im Ar beitsvertrag vom 6. November 2002 heißt es ua.: 1 Aufgrund der bei der Produktion von Lebensmitteln ge l- tenden Hygieneverordnung ist jeder Arbeitnehmer ve r- pflichtet, den Dienst täglich mit sauberer und vollständiger Dienstkleidung anzutreten und zu erfüllen. Die Bedienung der Zeiterfassungsanlage, dh. das An - und Abstempeln hat ausschließlich persönlich und zwar immer in einwan d- freier Dienstkleidung zu erfolgen. Die Wegezeiten zu bzw. von den Stempeluhren oder Pa u- senräumen sind leistungsentgeltfrei. 1 2 - 3 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 4 - Die Arbeitskleidung wird von der Beklagten gestellt. Sie darf nach den für die Tätigkeit des Klägers geltenden Hygienevorschriften nicht mit nach Ha u- se genommen werden und ist im Betrieb an - und ab zulegen . Hierzu muss der Kläger n ac h Betreten des Betriebsgeländes die Arbeitskleidung an einer Au s- gabestelle abholen , sich in einem Umkleideraum umziehen und a nschließend im Bereich der Pforte an einer ersten Stempeluhr , die dazu dient, die Anwese n- heit im Betrieb zu registrieren, abstem peln. Danach hat er sich zum Betriebsg e- bäude zu begeben und dort an einer zweite n Stempeluhr erneut zu stempeln . D er V organg ist n ach Schichtende in umgekehrter Folge zu absolvieren . Mit der am 19. Dezember 2014 eingereichten, der Beklagten am 12. Januar 2015 zugestellt en Klage begehrt d er Kläger Vergütung für die v om 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 an 7 3 7 Arbeitst agen mit dem An - und Ablegen der Arbeitskleidung verbundenen Umkleide - und innerbetriebl i- chen Wegezeiten. Er hat geltend gemacht, hierfür arbeitstäglich 36 Minuten benötigt zu haben . Der Kläger h at erstinstanzlich sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.219, 5 7 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 13. Januar 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klag e abzuweisen. V ergütungspflichtig sei nur die Zeit nach Betätigen der zweiten Stempeluhr. Ein Anspruch auf Ve r- gütung der für das Umkleide n und das Zurücklegen der Wege erforderlichen Zeit, die arbeitstäglich allenfalls 24 Minuten betrage, sei nach § 1 Arbe itsvertrag ausgeschlossen . E twaige Anspr ü ch e sei en verwirkt . Das Arbeitsgericht hat dem Kläger für arbeitstäglich 27 Minuten 4.665,42 Euro brutto zugesprochen . Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Rahmen der Beweisaufnahme wurden der Umkleidevorgang einschließlich der zurückzulegenden Wege durch Vertreter des Klägers und der Beklagten auf dem Betriebsgelände nachgestellt , die Wegstrecken von der Kammer des A r- beitsgerichts abgeschritten, der Umkleidevorgang d urch die Vorsitzende vol lz o- 3 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 5 - gen und d ie jeweils aufgewendeten Zeiten festgestellt . Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Be klagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugela ssenen Revi sion begehrt die Beklagte die vollständige A b- weisung der Klage. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarb eitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage teilweise stattgebende Ur teil des Arbeitsgerichts zu R echt zurückgewiesen. Die Klage ist in dem in der Revisionsin stanz noch anhängigen Umfang begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger als Vergütung für die an 737 Arbeitstagen im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 er brachten Umkleide - und Wegezeit en 4.665,42 Euro brutto nebst Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe . I. Der Kläger hat für jeden Arbeitstag im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 611 BGB Anspruch auf Vergütung der Zeit, die er unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit benötigte, um sich umzuk leiden und die damit verbundenen Wege zwischen Ausgabestelle und zweiter Stempeluhr z u- rückzulegen. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt. 1. Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leistung der versproc henen Dienste an ( BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 16 f.; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 17). Zu 611 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonst ige T ä- tigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und We i- se ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung für alle Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeit s- vertraglich vermitt elten Weisung versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist jede Tätigkeit, die als solche 8 9 10 - 5 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 6 - der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient ( BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28, BAGE 143, 107; 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 18) . 2. Der Kläger hat mit dem An - und Ablegen der Arbeitskleidung und dem Zurücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege eine Arbeitslei s- tung erbracht, die als Teil der versprochenen Dienste vergütungspflichtig ist. a) Zur Arbeit gehören auch das Umkleiden und Zurücklegen der hiermit verbundenen innerbetrieblichen Wege , wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vor schreibt, die im Betrieb an - und abgelegt werden muss , und er das Umkleiden nicht am Arbeitsplatz ermöglicht, sondern dafür eine vom Arbeitsplatz getrennte Umkleidestelle ein richtet (BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23, BAGE 143, 107) . Die Fremdnü t zigkeit er gibt sich in diesem Fall aus der Weisung des Arbeitgebers, die Arbeitskleidung erst im Betrieb anzulegen und sich dort an einer zwingend vorgegebenen, vom A r- beitsplatz getrennten Umkleidestelle umzuziehen (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 15; 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23, aaO ; 17. November 2015 - 1 ABR 76/13 - Rn. 25 , BAGE 153, 225 ) . b ) Das Umkleiden und das Zurücklegen der damit verbundenen innerb e- triebliche n Wege sind danach Teil der vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistung. aa) D em Kläger wurde von der Beklagten im Rahmen des ihr zustehenden Weisungs rechts abverlangt , eine bestimmte Arbeitskleidung zu tragen . Er war nach § 1 Ar beitsvertrag n- d . N a ch den Vorgaben der Beklagten durfte er sie erst in den eigens dafür vorgesehenen Räumlichkeiten auf dem Betriebsg e- lände an le gen und musste sie dort ablegen . Das Tragen der Arbeitskleidung stand in unmittelbarem Zusammenhang mit d er eigentlichen Tä tigkeit des Kl ä- gers . E s entsprach den bei der Produktion von Lebensmitteln geltenden Hygi e- nevorschr iften und dien te den Interessen der Beklagten. 11 12 13 14 - 6 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 7 - bb ) Die Beklagte hat, indem sie - getrennt vom eigentlichen Arbeitsplatz des Klägers - eine Ausgabe stelle für die Arbeitskleidung und Umklei deräume einrichtete, die Arbeit so organisiert , dass s ie dort be gann und endete. D er Weg von der Ausgabestelle zum eigentlichen Arbeitsplatz ist deshalb nicht dem A r- beitsw eg zuzu rechnen (vgl. hierzu BAG 28. Juli 1994 - 6 A ZR 220/94 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 77, 285; 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23, BAGE 143, 107) . 3 . Die Vergütungspflicht war nicht abbedungen oder abweichend geregelt . a) Grundsätzlich kann d urch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag eine geso n- der te Vergütungsregelung für eine andere als die eigentliche Tätigkeit getroffen werden ( BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 18; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 30) . b ) Tarifliche Regel ungen finden auf das Arbeitsverhältnis keine Anwe n- dung. § 1 Arbeitsvertrag schließt die Vergütungspflicht für das Umkleide n und Z urücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege nicht aus. Dies ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags , bei dessen Bestimmungen es sich nach den von der Revision nicht angegrif fenen Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts um A llgemeine Geschäftsbedingun g en (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB) handelt . aa ) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend vom W ortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlic h so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Int e- ressen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Ve r- wenders zugrunde zu legen sind. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Parteien verfolgte Regelungszweck sowie die der j e- weils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist du rch das Revisionsgericht uneing e- schränkt überprüfbar ( BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 26, 15 16 17 18 19 - 7 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 8 - BAGE 150, 286; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 46; 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 26) . bb ) Nach diesen Auslegungsgrundsätzen bezieht sich § 1 Arbeitsvertrag nur auf Leistungsentgelt e und nicht auf den dem Kläger zugesagten Stunde n- lohn . (1) Leistungsentgelte sind nach allgemeinem juristische n Verständnis so l- che Vergütungen, bei denen die Leistung des Arbeitnehmers gemessen und mit einer Bezugsleistung verglichen wird, also sich die Höhe der Vergütung unmi t- telbar nach dem Verhältnis beider Leistungen zueinander bestimmt (st. Rspr. , vgl. BAG 15. Mai 2001 - 1 AB R 39/00 - zu B II 1 a der Gründe , BAGE 97, 379 ; Fitting BetrVG 28. Aufl. § 87 Rn. 530 ; ErfK / Kania 17. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 12 7 ) . (2) D ie Regelung in § 1 Arbeitsvertrag d ie Wegezeiten zu bzw. von den Stempeluhren oder Pausenräumen sind leistungsentgeltfrei erfasst nicht den im Arbeitsver trag vereinbarte n Stundenlohn . (a) Bedient sich der Arbeitgeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Rechtsbegriffs, der im juristischen Sprachgebrauch eine bestimmte B e- deutung hat, ist der Begriff in seiner allgemeinen juristischen Bedeutung ausz u- legen, sofern sich nicht aus dem Sinnzusammenhang der Klausel etwas and e- res ergibt (vgl. Schaub/Linck ArbR - Hd B 16. Aufl. § 35 Rn. 30 ; zur Auslegung von Tarifverträgen BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 13, BAGE 133, 337; 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20, BAGE 135, 179; 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 24 , BAGE 148, 68 ; 19. November 2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 18, BAGE 150, 88 ) . (b) Bei der dem Kläger zugesagten Vergütung handelt es sic h nicht um ein Leistungse ntgelt. D er Stundenlohn ist dem Kläger, unabhängig von der Relation seiner Leistung zu einer Bezugsleistung, als Gegenleistung für die Arbeitslei s- tung zu zahlen. Für ein vom juristischen Sprachgebrauch abweichendes Ve r- 20 21 22 23 24 - 8 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 9 - ständnis bietet weder § 1 Arbeitsvertrag noch der Sinnzusammenhang der Klausel Anhaltspunkte. (3) Dem gefundenen Auslegungsergebnis steht nicht entgegen, d ass dem Kläger kein Leistungsentgelt, sondern ausschließlich ein Stunde nentgelt g e- schuldet ist . Allgemeine Geschäftsbedingungen werden der anderen Vertrag s- partei bei Abschluss eines Vertrags vom Verwender als für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingun gen ge stellt. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer muss, selbst wenn in seinem F a ll nur eine leistungsunabhängige Vergütung vereinbart ist, nicht davon ausgehen, der Rechtsbegriff leistung s- entgeltfrei auch nicht leistungsbez o- gene Vergütungsbestandteile seien erfasst. cc) Angesichts der Eindeuti gkeit der Regelung ist für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Die Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es mü s- Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwe n- dung der Bestimmung nicht ( BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 39; 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 26, BAGE 150, 286; 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 13; 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 30) . Im Übrigen führte diese gesetzliche Auslegungsregel zum selben Ergebnis. 4 . Die Vorinstanzen haben den zeitlichen Umfang der vergütungspflicht i- gen Umkleide - und Wegezeit rechtsfehlerfrei unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt. a ) Vergütungspflichtig ist die Zeit, die für das An - und Ablegen der A r- beitskleidung und das Zurücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege erforderlich ist ( vgl. BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 26) . Zur Ermittlung der Zeitspanne ist ein modifizierter subjektiver Maßstab anzulegen, denn der Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht frei selbst bestimmen, 25 26 27 28 - 9 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 10 - sondern muss unter an gemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Lei s- die Zeit, die der einzelne Arbei t- nehmer für das Umkleiden und den Weg zur und von der Umkleidestelle im Rahmen der objektiven Gegebenheiten unter Ausschöpfung s einer persönl i- chen Leistungsfähigkeit benötigt ( BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24, BAGE 143, 107; 12. November 2013 - 1 ABR 59/12 - Rn. 48, BAGE 146, 271; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 47) . Bei Ermittlung der erforderlichen Zeit gilt es , die Variablen des Umkleidevorgangs zu berücksicht i- gen. Hierzu gehören ua. die Frage n , welche Privatkleidung je nach Jahreszeit der Arbeitnehmer zuvor getragen hat und welche Wartezeiten (auf die Ausgabe der Kleidung, auf Aufzüge etc.) notwendigerweise ent stehen ( BAG 19. September 201 2 - 5 AZR 678/11 - Rn. 41, aaO ) . b) Die unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze vorgenommene Schätzung der erforderlichen Umkleide - und Wegezeit nach § 287 Abs. 2 ZPO hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. aa ) Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs - und Beweislast da für , dass Umkleide - und Wegezeiten angefallen sind, vom Arbeitgeber veranlasst wurden und im geltend gemachten Umfang erforderlich waren ( vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347 /11 - Rn. 25 ff., BAGE 141, 330 ; 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 15 ff.) . bb) Steht fest (§ 286 ZPO) , dass Umkleide - und Wegezeiten auf Veranla s- sung des Arbeit gebers entstanden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs - oder Beweislast für den zeitlichen Umfang, in dem diese erforde r- lich waren, nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht die erforderlichen Umkleide - und damit verbundenen Wegezeiten nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen ( vgl. BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 194/78 - zu 4 a der G ründe ; 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18 , BAGE 151, 180; aA Franzen NZA 2016, 136, 140 ) . § 287 ZPO bietet damit Erleichterungen für das Beweismaß und das Verfahren, hat aber keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs - und Beweislast . Die Norm dehnt das ri chterliche Ermess en für 29 30 31 - 10 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 11 - die Feststellung der Forderungshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus (vgl. BAG 26. Septemb er 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 19, 22 mwN, BAGE 143, 165 ) . Zudem reicht bei der Entscheidung über die Höhe einer Forderung - i m Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO - eine e r- hebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die ric h- terliche Überzeugungsbil dung aus ( vgl. BGH 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 45) . (1 ) Nach § 287 A bs. 2 ZPO gelten die Vorschriften des § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten entsprechend. Die Vorschrift erlaubt damit auch die Schätzung des Umfangs von Erfüllungsa n- sprüchen, wenn unter den Parteien die Höhe der Forder ung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände entweder mit Schwierigkeiten, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen, verbunden ( BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 20 , BAGE 151, 180 ) oder unmöglich ist ( BGH 29. Juni 1961 - VII ZR 32/60 - ; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 287 Rn. 29; Wieczorek/Schütze/ Ahrens 4. Aufl. § 287 ZPO Rn. 61) . Das Tatsachengericht muss unter Würd i- gung aller Umstände entscheiden, ob nach seine r Überzeugung Umkleide - und Wegezeiten entstanden sind und in welchem U mfang sie erforderlich waren. Es hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurtei len, ob Beweis zu erheben ist oder auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindest umfangs benötigter Umkleide - und Wegezeiten möglich ist. (2 ) Die Vorinstanzen haben die Voraussetzungen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu Recht bejaht. (a ) Eine Schätzung hat zu unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher ko n- Die für eine Schätzung unabdingbaren Anknüpfungstatsachen muss der jenige, der den Erfüllungsanspruch geltend macht , darlegen und beweisen ( vgl. BAG 32 33 34 - 11 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 12 - 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 19 , BAGE 151, 180 ; BGH 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 46 mwN) . (b ) Der Umkleidevorgang, den der Kläger auf Weisung der Beklagten j e- weils vor Beginn und nach Ende d es Arbeitstags vollziehen musste und die mit diesem verbundenen innerbetrieblichen Wege, als die für eine Schätzung une r- lässlichen Anknüpfungstatsachen , sind vorliegend festge stellt und stehen außer Streit. Die Parteien streiten allein über die hierfür arbeitstäglich erforderliche Zeit, d ie sich nachträglich nicht weiter belegen l ässt . (3) Die von den Tatsacheninstanzen vorgenommene Schätzung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. ( a) Eine vom Tatsachengericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO nach freie r Übe r- zeugung vorzunehmende Schät zung unterliegt nur einer eingeschränkten rev i- sionsrechtlichen Überprüfung. Ob das Tatsachengericht das Min destmaß der erforderlichen Umkleide - und Weg e zeiten zutreffend geschätzt hat, ist nur auf Ermessensüberschreitung dahingehend zu überprüfen, ob das Tatsacheng e- richt wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder d er Schätzung unrichtige oder unbewiesene Anknüpfungstatsachen zugrunde g e- lich ist ( vgl. BAG 26. September 2012 - 10 AZR 370 /10 - Rn. 25 mwN, BAGE 143, 165; 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 24 , BAGE 151, 180 ) . (b ) D ie von den Vorinstanzen vorgenommene Schätzung der arbeitstägl i- chen Umkleide - und Wegezeiten auf 27 Minuten ist frei von Rechtsfehler n . Die R evision zeigt keine Umstände auf , die die Schätzung als willkürlich gegriffen er scheinen ließe. Die Beklagte behau ptet nicht, die auf den festgestellten und zudem unstreitigen Anknüpfungstatsachen sowie dem Ergebnis der vom A r- beitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme beruhende Schätzung sei recht s- fehlerhaft oder lasse V ariablen des Umkleidevorgangs außer Acht. 35 36 37 38 - 12 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 - 13 - 5. Gegen die Berechnung der Anspruchsh ö he, der die festge stellte Zahl der Arbeitstage, der Stunde nlohn des Kläger s un d die durch Schätzung als e r- forderlich ermittelten Umkleide - und Wegezeit en zu g runde lieg en , hat die Rev i- sion keine Angriffe erhoben. II. Der Anspruch des Klägers ist nicht verwirkt. 1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur L eistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmome nt), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Ein - druck erwecken konnten, dass e r sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Ge l- tendmachung von Rechten ausgeschlosse n. Die Verwirkung die nt dem Ve r- trauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart üb erwiegen, dass dem in Anspruch G enommenen die E rfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - Rn. 20, BAGE 118, 51; 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 43; 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 15 ; 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 ) . 2. Eine Verwirkung scheidet vorliegend schon deshalb aus , weil sich aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tats a- chen ergeben, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Bekla g- 39 40 41 42 - 13 - 5 AZR 168/16 ECLI:DE:BAG:2016:261016.U.5AZR168.16.0 ten sei es aufgru (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 28 ; 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 ) , die Ansprüche des Klägers zu erfüllen. I II . Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 2 88 Abs. 1 Satz 2, § 187 Ab s. 1 BGB. I V . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Weber Volk A. Christen Pollert 43 44

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