5. Senat - Umstellung der Reihenfolge der Hilfsanträge im Revisionsverfahren - Gutschrift Arbeitszeitkonto - Abholung von Dienstkleidung an außerbetrieblicher Ausgabestelle - Vergütungspflicht

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. März 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 954/12 - I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 17. November 2011 - 59 Ca 7093/11 - Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 23. Mai 2012 - 20 Sa 2616/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Umstellung der Reihenfolge der Hilfsanträge im Revisionsverfahren - Gutschrift Arbeitszeitkonto - Abholung von Dienstkleidung an außerb e- triebliche r Ausgabestelle - Vergütungspflicht - Dienstabsprache - Betrie b- liche Übung Bestimmung en : ZPO § 138 Abs . 4, § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 559 Abs. 1; BGB §§ 151 , 286 Abs. 1, § 611 Abs. 1; TV - N Berlin § 9 Abs. 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 954/12 20 Sa 2616/11 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. März 2014 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. März 2014 durch den Vizepräside nten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Rahmstorf und die ehrenamtliche Richterin Christen für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 954/12 - 3 - 1. Auf di e Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeits gerichts Berlin - Brandenburg vom 23. Mai 2012 - 20 Sa 2616/11 - aufgehoben, soweit es über die Hilfsanträge und die Kosten entschieden hat. Im U m- fang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung - auch über die Kosten der R e- vision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. 2 . Im Übrigen wird die Revision des Klägers mit der Ma ß- gabe zurückgewiesen, dass der Hauptantrag als unz u- lässig abgewiesen wird. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Vergütung der für das Abholen von Di enstkleidung aufge wendete n Zeit . Der 1970 geborene, in Berlin wohnhafte Kläger ist bei der Beklagten als Straßenbahn fahrer beschäftigt. Er ist dem Betriebshof Weißensee zugeor dnet. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft Tarif gebundenheit der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Be r- lin (im Folgenden : TV - N) Anwendung . Für den Kläger wird ein Kurzzeitkon to iSv. § 10 Abs. 4 TV - N geführt. Es gilt eine mit dem Gesamtpersonalrat am 19. Februar 2001 geschlossene t- (im Folgenden : DV) . Aufgrund einer Anweisung der Beklagten sind d i e Mitarbeiter verpflichtet, die nach den Regelungen der DV zu tragende Dienstkleidung außerhalb ihr er Dienstzeit in einer von zwei Ausgabestelle n a b- zuholen. Sie haben die Öffnungszeiten der Ausgabestellen zu beachten , sind aber ansonsten in der Wahl des Zeitpunkts frei . Bis zum Jahre 2007 wurden für das Abholen der Dienstkleidung jährlich 120 Minuten auf dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Dies beruhte auf einer Abrede zwischen der Beklagten und dem Personalrat. Seit 2008 gewährt die Beklagte keine Zeitgutschriften mehr. 1 2 - 3 - 5 AZR 954/12 - 4 - Der Kläger fuhr am Mittwoch, de m 15. De zember 2010, außerhalb se i- ner Dienstzeit von seiner Wohnung zur Ausgabestelle und zurück, um sich mit neuer Dienstkleidung zu versorgen. Nach vergeblicher außergerichtlicher Ge l- tendmachung hat der Kläger m it d er am 11. Ma i 2011 bei Gericht eingereichten, d er Beklagten am 19. Mai 2011 zugestellten Klage eine Gutschrift von 130 Minuten auf seinem Ar beitszeitkonto begehrt. Klageerweiternd hat er mit einem der Beklagten am 23. September 2011 zugestellten Schriftsatz hilfsweise Vergütung der für das Abholen aufg ewendeten Zeit verlangt. Der Kläger hat behauptet, er habe für das Abholen der Dienstkleidung am 15. Dezember 2010 einschließlich der Hin - und Rückfahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln insgesamt 130 Minuten aufgewen det. Er habe seine Wohnung um 8: 04 Uhr verlassen und um 10 : 15 Uhr wieder erreicht . Er hat geltend g e- macht , für diese Zeit könne er eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto ver la n- gen, hilfsweise Vergütung . Jedenfalls könne er aufgrund betrieblicher Übung eine Zeitgutschrift von 120 Minuten beanspruchen , hilfsweise Vergütung in en t- sprechender Höhe. Der Kläger hat, soweit in der Revision von Interesse, beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 130 Minuten auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben; 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens damit, die Beklagte zu verurteilen , dem Kläger 120 Minuten auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben; 3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens damit, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 29,47 Euro brutto nebst Verzugszin sen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 9. März 2011 zu zahlen; 4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens damit, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 27,20 Euro brutto nebst Verzugszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 9. März 2011 zu zahlen; 5. hilfsweise für den Fall des Unterliegens damit, fes t- zustellen, dass der Kläger berechtigt ist, die Diens t- kleidung in der Kleiderkammer (P straße) inne r halb der Arbeitszeit abzuholen. 3 4 5 - 4 - 5 AZR 954/12 - 5 - Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Das Abholen der Diens t- kleidung sei kein Bestandteil der tariflichen Arbeitszeit. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Kl a- geanträge weiter , wobei er die Hilfsanträge zu 2 . u nd 3 . in umgekehrter Reihe n- folge stellt. Entscheidungsgründe Die Revision des Kl ägers ist unbegründet, soweit sie sich geg en die Abweisung des Hauptantrags richtet (A) . Im Übrigen ist die Revision begründet . Die Beklagte ist verpflichtet, die zur Abholung der Dienstkleidung erforderli che Zeit zu vergüten (B) . Doch kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesar beitsgerichts nicht entscheiden, in welcher Höhe dem Kläger Vergütung zusteht. Dies führt zur teilweisen Aufhebung des Ber u- fungsurteils und i m Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an da s Landesarbeitsge richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO (C) . A . Der Hauptantrag auf Gutschrift von 130 Minuten ist mangels hinre i- chender Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig. I . D ist hi n- reichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschr ieben werden können, und das Lei s- tungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gu t- schrift erfolgen soll ( vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 877/12 - Rn. 33 mwN; 12. Dezember 2012 - 4 AZR 327/11 - Rn. 37) . 6 7 8 9 10 - 5 - 5 AZR 954/12 - 6 - II . Diesen Anforderun gen genügt der Hauptantrag nicht. Das Vorbringen des Klägers lässt nicht erkennen, wie das Arbeitszeitkonto gestaltet ist und an welcher Buchungsstelle die Gutschrift vorgenommen werden soll. B . Der im Revisionsverfahren an erster Stelle gestellte Hilfsan trag ist au f- grund der Abweisung des Hauptantrags zur Entscheidung angefalle n . Der A n- trag ist - in noch festzustellender Höhe - begründet. I. Der Zulässigkeit des Antrags steht d ie Umstellung der Reihenfolge der Hilfsanträge nicht entgegen. Zwar ist eine Antragsänderung in der Revision s- instanz grundsätzlich ausgeschlossen. Antragsänderungen können aber aus prozessökonomischen Gründen zuge lassen werden, wenn das Berufungsg e- richt - wie hier - über alle Hilfsanträge entschieden hat. I n diesem Fall ist mit der Umstellung der Antragsreihenfolge keine Erweiterung des bisherigen Prüfung s- programms verbunden, so dass prozessökonomische Gründe für ihre Zula s- sung sprechen ( vgl. zur Umstellung der Reihenfolge von Haupt - und Hilfsantr ä- gen: BAG 17. November 2010 - 4 AZR 118/09 - Rn. 12) . I I . Der Kläger hat gemäß § 611 BGB Anspruch auf Vergütung der Zeit, die für die Auswahl, Anprobe und Entgegennahme der Dienstkleidung sowie für die Hin - und Rück fahrt zur und von der Ausgabestelle am 15. Dezember 2010 e r- forderli ch war . 1. Der Kläger hat , indem er die Dienstkleidung abholte, eine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht. a) Aufgrund Tarif gebundenheit findet auf das Arbeitsverhältnis der TV - N Anwendung. Die streitgegenständlichen Zeiten sind im erforderlichen Umfang als Teil der nach den tariflichen Bestimmungen vergütungspflichtigen Arbeit s- zeit einzuordnen , denn der TV - N regelt die Vergüt ungspflicht nicht abweichend vom Gesetz . § 8 Abs. 1 TV - N regelt ledigl ich die Dauer der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit. Auch der Protokollerklärung zu § 9 Abs. 1 TV - N kann keine Eingrenzung ent nommen werden . Danach zählen zur Arbeitszeit Lenkze i- ten, Vorbereitungs - und Abschlusszeiten und betri eblich veranlasste Wegzeiten. 11 12 13 14 15 16 - 6 - 5 AZR 954/12 - 7 - Geregelt sind damit nur die innerhalb der Dienstschichten , auf die sich § 9 Abs. 1 TV - N bezieht, an fallen d e n Wegzeiten, wie zB die während einer Schicht für Führerstands - oder Fahrzeugwechsel aufgewendeten Zeiten. Zudem ve r- deutlicht die Formul d ass auch außerhalb der dienstplanmäßigen Arbeitsstunden vergütungspflichtige Arbeit s- zeit anfallen kann . Im Übrigen stellen die Regelungen in § 9 Abs. 8 und 9, § 11 Abs. 1, § 22 Nr. 10 TV - N auf außerhalb der Dienstschichten liegende Zeiten ab. b) Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB allein an die Leistung der versprochenen Dienste an und ist una b- hängig von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der Zeitspanne, während d e- rer der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 15 , BAGE 143, 107 ) . aa) Zu den 611 BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit o der der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt (BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17 mwN) . Der Arbeitgeber verspricht regelmäßig die Verg ütung für alle Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Direktionsrechts abverlangt (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28 , BAGE 143, 107 ) . Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 B GB ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremde n Bedürfnisses dient (BAG 20. April 201 1 - 5 AZR 200/1 0 - Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366 ) . bb) Die Abholung der Dienstkleidung ist vergütungspflichtig, weil sie dem Kläger von der Beklagten im Rahmen des ihr zustehenden Direktionsrechts a b- verlangt wurde , mit seiner eigentlichen Tätigkeit unmittelbar zusammenhängt und ausschließlich den Interessen der Beklagten diente . 17 18 19 - 7 - 5 AZR 954/12 - 8 - (1 ) Die von der Beklagten verlangte Beschaffung der Dienstkleidung hängt m it der eigentlichen Tätigkeit des Klägers - dem Führen von Straßenba h- nen - unmittelbar zusammen. Nach der Dienstvereinbarung, die auf das A r- beitsverhältnis des Klägers unmittelbar und zwingend einwirk t , sind alle Mita r- beiter, die kundenrepräsentative Aufga ben wahrnehmen, verpflichtet, bei der Ausführung ihres Dienstes Dienstkleidung zu tragen (Nr. 3 Abs. 1 DV) . Ohne ordnungsgemäße Dienstkleidung werden sie nicht zum Dienst zugelassen (Nr. 3 Abs. 17 DV) . Zu diesen Mitarbeitern gehört auch der Kläger. Als Str a- 3 Abs. 1 DV. Der Kläger darf mithin nur in Dienstkleidung als Straßenbahnfahrer tätig werden. Aufgrund der Weisung der Beklagten und weil es ihm - mangels Bereitstellung der Dienstkleidung an der Dienststelle - andernfalls nicht möglich wäre, seine Tätigkeit , den Vorgaben der Dienstvereinbarung entsprechend, jederzeit vo r- sch riftsmäßig gekleidet ( Nr. 3 Abs. 11 DV) auszuüben, steht nicht nur das Tr a- gen, sondern auch das Abholen der Dienstkleidung nicht zur Disposition des Klägers. (2 ) Die Mitarbeiter wurde n nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von der Beklagten ohne nähere zeitliche Festlegung angewiesen, die Dienstkleidung an einer der beiden Ausga bestellen abzuholen. Durch diese Weisung wurde das Abholen der Dienstkleidung zu einer arbeit s- vertraglichen Ver pflichtung der Dienstkleidungsträger . Der Bezug der Dienstkleidung am 15. Dezember 2010 war erforderlich . Nach Nr. 4.1 DV sind die Dienstkleidun gsartikel durch den Dienstkleidungstr ä- ger im gleitenden Verfahren im Rahmen seines Wertpunktekontos auszuta u- schen. Die Dienstvereinbarung gibt nicht vor, wie häufig der regelmäßige Au s- tausch der Dienstkleidung vorzunehmen ist. Den Bestimm ungen über die Fü h- rung des Wertpunktekontos in Anlage 4 DV ist jedoch zu entnehmen , dass der regelmäßige Austausch jedenfalls einmal im Ka lenderjahr als erforderlich anz u- sehen ist. Andernfalls würden d ie dem Dienstkleidungsträger pro Kalenderjahr zustehenden 100 Wertpunkte größtenteils verfallen, weil sie nur zu 20 % in das nächste Kalenderjahr übertragen werden können. Das Landesarbeitsgericht hat 20 21 22 - 8 - 5 AZR 954/12 - 9 - nicht festgestellt, wie oft der Kläger im Jahr 2010 eine Ausgabestelle aufg e- sucht hat. Dem Kläger standen am 15. Dezember 2010 a llerdings noch 120 Wertpunkte zur Verfügung, so dass er die Ausgabestelle im Jahr 2010 erstmals aufgesucht haben muss. Gegenteiliges hat auch die Beklagte nicht behauptet. (3 ) zudem aus dem der Dienstvereinbarung zu entnehmenden Zweck der Diens t- kleidung. Die Tragepflicht nach Nr. 3 Abs. 1 DV dient ausweislich Nr. 2 DV der A t traktivität des Angebots der Beklagten. Auch soll es die Dienstkleidung e r- möglichen, die Mitarbeiter aufgrund ihres einheitlichen Erscheinungsbilds der Beklagten zuzuordnen. Es ist ihnen nach Nr. 3 Abs. 14 und 15 DV untersagt, die Dienstkleidung durch private Kleidungsstücke zu ersetzen und sie auße r- dienstlich, abgesehen vom Weg zum und vom Dienst, zu nutzen. Einer Fremdnützigkeit steht nicht entgegen, dass es gestattet ist , die Dienstkleidung auf dem Weg zum und vom Dienst zu tragen. Ein Be schäftigter, der auf dem Weg zur Arbeit und von der Arbeit Dienstkleidung trägt, ist im ö f- fentlichen Raum ohne W eiteres als Mit arbeiter der Beklagten erkennbar, weil d ie Dienstkleidung aufgrund ihrer Uniformität und ihrer Ausstattung b- lemen entsprechend dem Corporate Design (vgl. Nr. 3 Abs. 6 DV) , auch wenn sie in dezenten Farben gehalten ist, einen hohen Bekanntheitsgrad auf weist . An einer derartigen Offenlegung ihres Arbeitgebers gegenüber Dritten sowie einer V erbreitung des Bekanntheitsgrad s des Unternehmens besteht außerhalb der Arbeitszeit kein objektiv feststellbares eigenes Interesse der Arbeitnehmer. Das Tragen der Dienstkleidung auf dem Weg zur und von der Arbeit dient vielmehr dem Interesse der Beklagten (vgl. BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 20 ; 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 32, BAGE 140, 223; 12. November 2013 - 1 ABR 59/12 - Rn. 35 ) , z umal es d em Kläger aufgrund des Fehlens von Umkleidevorrichtu n gen nicht möglich ist , die Dienstklei dung erst am Arbeitsplatz anzulegen. 23 24 25 - 9 - 5 AZR 954/12 - 10 - cc) Die Vergütungspflicht erstreckt sich auf die gesamte Zeitspanne, die benötigt wird, um die Dienstkleidung abzuholen. Vergütungspflichtig ist nicht n ur die erforderliche Zeit zur Auswahl, Anprobe und Entgegennahme der Diens t- kleidung, sondern auch die erforderliche Wegzeit. Durch die Anordnung, die Dienstkleidung an einer der beiden Ausgab e- stelle n abzuholen, wird das Zurücklegen des Weges zu und von der Ausgab e- stelle zur arbeitsvertraglichen Verpflichtung und ist damit als Teil der verspr o- chenen Dienste vergütungspflichtig ( vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17) . Es handelt sich um eine fremdnützige, den betrieblichen B e- langen dienende Tätigkeit , die von der Beklagten veranlasst ist, weil sie die Entgegennahme der Dienstkleidung nicht am Arbeitsplatz ermöglicht, sondern dafür von diesem getren nte, aus der Dienstste lle ausgelagerte Ausgabestelle n vorsieht, die der Arbeit nehmer zwingend aufsuchen muss. Die strei tgegenständlichen Wegzeiten sind aufgrund der Anweisung der Beklagten, die Dienstkleidung außerhalb der Arbeitszeit abzuholen, nicht an die Stel le d er nicht v ergütungspflichtigen Zeit des Zurücklegens des Weges zw i- schen Wohnung und Arbeitsstelle (vgl. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23 , BAGE 143, 107 ) getre ten, sondern zusätzlich angefal len und daher vergütungspflichtig. 2. Die für das Abholen der Dienstkleidung erforderlich e Zeit ist , zusätzlich zu m bereits gezahlten Monatsentgelt, mit dem tariflichen Stundenent gelt zu vergüten. a) Durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag kann eine gesonderte Verg ü- tungsregelung für eine andere als die eigentlich e Tätigkeit getroffen werden (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 18 ; 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 29 , BAGE 143, 107 ; 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 32 , BAGE 137, 366 ) . Dies gilt auch für die Beschaffung von Dienstkleidung außer halb der Dienststelle . Doch enthält der TV - N ke ine spezielle Vergütung s- regelung für das Abholen der Dienstkleidung, so dass die Höhe des dem Kläger hie r für zu zahlenden Stundenentgelts nach den allgemeinen tariflichen Besti m- mungen zu ermitteln ist. 26 27 28 29 30 - 10 - 5 AZR 954/12 - 11 - b) Der Anspruch des Klä gers ist nicht bereits mit der Zahlung des ihm nach § 6 Abs. 1 TV - N zustehenden Monatsentgelts abgegolten . Die Beklagte hat gegen die Klageforderung weder eingewandt, die dem Kläger zugewies e- nen Dienste hätten die mit ihm vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit nicht abg e- deckt, noch hat sie behauptet, er habe nicht im vereinbarten und ihm zugewi e- senen zei t lichen U mfang Arbeitsleistungen erbracht. Der streitgegenständliche, außerhalb der Dienstzeit liegende Zeitraum geht damit über die vereinbarte r e- gelmäßige Arbeitszeit des Klägers hinaus und ist deshalb zusätzlich zum M o- natsentgelt zu vergü ten . c) Dahingestellt b leiben kann, ob der Kläger mit dem Abholen der Diens t- kleidung Mehrarbeits - oder Überstunden geleistet hat. aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten gehört die Leistung von Übe r- 611 BGB, denn de r Kläger ist hierzu gemäß § 3 Abs. 2 TV - N verpflichtet (vgl. BAG 3. September 1997 - 5 AZR 428/96 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 86, 261) . bb) Im Bereich des Fahrdienstes sind Überstunden gemäß § 22 Nr. 10 TV - N die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten, nichtdienstplanmäßigen Arbeitsstunden, die über die regelmäßige Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten (§ 8 Abs. 1 TV - N) hinausgehen, soweit nicht - wofür es vorliegend keine A n- h a ltspunkte gibt - eine abwei chende Betriebs - oder Dienstvereinbarung getro f- fen wurde. Mehrarbeitsstunden sind nach § 22 Nr. 4 TV - N die nichtdienstpla n- mäßigen Arbeitsstunden, die der nichtvollbeschäftigte Arbeitnehmer über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus leistet, ohne Ü berstunden iSv . § 22 Nr. 10 TV - N zu sein. Die Abholung der Dienstkleidung geschah auf Anordnung der Bekla g- ten e- schäftigung des Klägers als geleistete Über stunden iSv. § 22 Nr. 10 TV - N, bei einer Teilzeitbeschäft igun g als Mehrarbeitsstunden iSv . § 22 Nr. 4 TV - N zu ve r- güten wären. Das Landesarbeitsgericht hat den Umfang der mit dem Kläger 31 32 33 34 35 - 11 - 5 AZR 954/12 - 12 - vereinbarte n regelmäßige n Wochenarbeitszeit nicht festgestellt . Dies er kann jedoch offen bleiben, weil für Mehrarbeit und für Überstunden ein Stundenen t- gelt in gleicher Höhe zu zahlen ist. Zuschläge nach § 12 Abs. 1 Buchst. a TV - N, die neben dem Entgelt für Überstunden, nicht aber für Mehrarbeit zu zahlen wären, hat de r Kläger nicht geltend gemacht. d) Dem Zahlungsanspruch steht nicht entgegen, dass für den Kläger ein Arbeitszeitkonto nach § 10 Abs. 4 TV - N geführt wird. Soweit auf dem gemäß § 10 Abs. 4 TV - N einzurichtenden Kurzzeitkonto Zeitgutschriften vorzunehmen sind, wird dies im TV - N jeweils besonders angeordnet (§ 9 Abs. 8 und 9, § 10 Abs. 1, 2 und 5 TV - N) . Für das Abholen der Dienstkleidung sieht der TV - N eine Zeitgutschrift nicht vor. § 10 Abs. 1 TV - N findet auf den Kläger als Straße n- bah n fahrer keine Anwendung (§ 10 Abs. 3 TV - N) . 3 . Der A nspruch des Klägers ist nicht verfallen. Zwar hat er die Beklagte erstmals mit einem am 23. September 2011 zugestellten Schriftsatz und damit nach Ablauf der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 20 Abs. 1 Satz 1 TV - N zur Zahlung aufgefordert . Nachdem der K läger bereits durch die am 19. Mai 2011 zugestellte Klageschrift innerhalb der Ausschlussfrist ei nen Anspruch auf Zeitgutschrift gel tend gemacht hatte, bedurfte es jedoch keiner Geltendm a- chung des Zahlungsan spruchs mehr. B eide Ansprüche betreffen denselben Sachverhalt (§ 20 Abs. 1 Satz 2 TV - N ; vgl. BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 470/00 - zu I 3 c der Gründe, BAGE 100, 256 ) . C. Die Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung kann der Senat w e- gen fehlender Feststellungen nicht bestimmen. Im erneuten Ber ufungsverfah ren wird F olgendes zu beachten sein: I. In welchem zeitlichen Umfang die streitgegenständlichen Zeiten für die Beschaffung der Dienstkleidung 611 BGB zählen , ergibt sich - da anderweitige Regelung en nicht bestehen - aus al l- gemeinen Grundsätzen (vgl. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24 , BAGE 143, 107 ) . 36 37 38 39 - 12 - 5 AZR 954/12 - 13 - 1. Der Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten bis zum Jahr 2007 für das Abholen der Dienstkleidung eine Zeitgutschrift von 120 Minuten auf dem Arbeitszeitkonto erhielten , begründet entgegen der Ansicht des Klägers keinen Zahlungsanspruc h aufgrund betrieblicher Übung. a) Selbst wenn die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung vorlägen , könnte der Kläger allenfalls ein e Zeitgutschrift, nicht aber Zahlung verlangen. b) Aus der bis 2007 praktizierten Gutschrift folgt auch kein auf betriebl i- cher Übung beruhender Anspruch auf einen pauschalierten Zeitansatz von 120 Minuten. aa) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung b e- stimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die A r- beitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünst i- gung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu we r- tenden Verhalten des Arbeitgebers, da s von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird ( § 151 BGB ) , erwachsen vertragliche A n- sprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entst e- hung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erk l ä- rungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schli e- ßen durfte (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 20 , BAGE 133, 337 ) . E r- bringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Recht spflicht gewährt werden (BAG 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 - Rn. 59) . 40 41 42 43 - 13 - 5 AZR 954/12 - 14 - bb) Hiernach scheidet ein Anspruch aus betrieblicher Übung bereits de s- halb aus, weil die bis 2007 vorgenommene Zeitgutschrift nach den nicht ang e- griffenen Feststellu ngen des Landesarbeitsgerichts auf ei ner Abrede zwischen der Beklagten und der Personalvertretung beruhte. Aus der Sicht der Bele g- schaft stellte sich die Gewährung der Zeitgutschrift als Erfüllung dieser Dienstabsprache dar. In einem solchen Fall wird die Leistungsgewährung nicht als stillschweigendes Angebot zur Begründung einer betrieblichen Übung mit dem Inhalt der Gewährung einer bisher vertraglich und tariflich nicht vorges e- henen Leistung wahrgenommen, sondern als Vollzug der mit der Personalve r- tretung getroffenen Abrede . 2. Die Dienstabsprache selbst begründet , ohne dass es darauf ankäme, ob sich die Beklagte von dieser wirksam gelöst hat, kein en Anspruch des Kl ä- gers auf den pauschalierten Ansatz einer vergütungspflichtigen Arbeitszeit im Umfang von 1 20 Minuten. Eine Dienstabsprache wirkt im Unterschied zu einer Dienstvereinbarung nicht unmittelbar anspruchsbegründend (vgl. BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 41; Germelmann in Germelmann/Binkert/ Germelmann PersVG Berlin 3. Aufl. § 85 Rn. 6 ff.) . II. Bei der Feststellung der Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung ist zu berücksichtigen, dass nur die Zeit zu vergüten ist, die für das Abholen der D ienstkleidung erforderlich war. 1 . Zur Ermittlung dieser Zeitspanne ist ein modifizierter subjektive r Ma ß- stab anzulegen, denn d er Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht frei selbst bestimmen, sondern muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24 , BAGE 143, 107 ) . Erforderlich ist n ur d ie Zeit, die der einzelne Arbeitnehmer für die Entgegennahme der Dienstkleidung und den Weg zu r und von der Ausgabestelle im Rahmen der objektiven Gegebenheiten unter Au s- schöpfung seiner persönlichen Leist ungsfähigkeit benötigt. 44 45 46 47 - 14 - 5 AZR 954/12 - 15 - 2. Dies bedeutet im Einzelnen: a) Die Aufenthaltszeit in der Ausgabestelle ist nur zu vergüten, soweit sie unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers für die Auswahl, Anprobe und Entgegennahme der Dienstkleidung einschließlich etwaiger Wartezeiten e rforderlich war . b) Zur erforderlichen Wegzeit gehört nur die Zeitspanne, die unter Berüc k- sichtigung der verfügbaren Verkehrsmittel sowie der konkreten örtlichen Geg e- benheiten, insbesondere der Lage der Ausgabestelle, der Arbeitsstelle und der Wohnu ng des jeweiligen Arbeitnehmers für die Hin - und Rückfahrt zur nächs t- gelegenen Ausgabestelle erforde rlich ist. Der Arbeitnehmer hat, auch wenn die Beklagte dies in ihrer Weisung nicht ausdrücklich vorgegeben hat, den Weg zu u nd von der Ausgabestelle und die hierfür genutzten Verkehrsmittel im Rahmen des ihm Zumutbaren so zu wählen, wie es - unter Berücksichtigung aller en t- stehenden Kosten - für die Arbeitgeberin am günstigsten ist. A bhängig von den konkreten örtlichen Gegebenh ei ten und ggf. der Zumutbarkeit des Mitführens der neuen Dienstkleidung zum und am Arbeitsplatz kann der Arbeitnehmer g e- halten sein, seine Wohnung oder seine Arbeitsstelle als Ausgangs - bzw. En d- punkt des Weges zu wählen . Auch für die Bestimmung der erforde rlichen We g- zeiten gilt ein modifizierter subjektiver Maß stab . Vergütungspflichtig sind nur die Zeiten, die der Arbeitnehmer bei Ausschöpfen seiner persönlichen Leistungsf ä- higkeit benötigt. aa) S oweit die Beklagte die Dauer der Hin - und Rückfahrt des Klägers zur Ausgabestelle bestritten hat, ist das Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig. Die Beklagte ist selbst Betreiberin des öffentlichen Nahverkehrs in Berlin, so dass die Fahrtzeiten der vom Kläger angegebenen Bus se und Straßenbahnen am 15. Dezember 2010 eigene Handlungen der Beklagten betreffen. Über solche Tatsachen ist ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulä s- sig. bb ) Die Beklagte hat bestritten , dass der Kläger die Ausgabestelle auf dem kü rzest möglichen Weg aufgesucht hat. Sollte die Be klagte ihren diesbezügl i- 48 49 50 51 52 - 15 - 5 AZR 954/12 - 16 - chen Vortrag präzisieren und konkret darlegen, inwiefern ein Fahrtantritt vor oder nach Dienstende mit einem nicht unerheblich geringeren Zeitauf wand ve r- bunden gewesen wäre, ist diese m Einwand i m Hinblick auf die Bestimmung der erforderliche n Wegzeit nachzugehen. D er Beklagte n obliegt es jedoch z u- nächst, unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten der Ausgabestelle und der Dienstzeiten des Klägers genau vorzutragen, auf welchem Weg und mit we l- chem Verkehrsmittel der Kläger wann die Ausgabestelle erheblich zügiger hätte erreichen können. Die bisherigen pauschalen Behauptungen der Beklagten sind nicht erheblich. cc ) Sollte die Beklagte substan t iiert darlegen, dass die Wegzeiten bei e i- nem Antritt des Weges vor oder nach Dienstende nicht unerheblich kürzer g e- wesen wären , obläge es dem Kläger, dies zu widerlegen oder ggf. darzulegen, dass es ihm unzumutbar gewesen wäre, die Ausgabestelle unmittelbar vor oder nach Dienstantritt aufzusuchen. Ge länge ihm dies nicht, wäre nur die Wegz eit zu vergüten, die über die Zeit hinausgeht, die bei der Wahl der innerhalb der kürzesten Zeitspanne zurückzulegenden Weg strecke angefallen wäre (vgl. BAG 8. Dezember 1960 - 5 AZR 304/58 - zu 4 der Gründe) . III . Bei der Zinsentscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte erst mit Zustellung der Klageerweiterung am 23. September 2011 in Verzug gesetzt worden ist . Mit seinem undatierten Geltendmachungsschreiben hat der Kläger die Beklagte außergerichtlich led iglich aufgefordert, seinem Arbeitszei tkonto Zeiten gutzuschreiben. Dies beinhaltet keine Aufforderung zur Zahlung eines 286 Abs. 1 BGB in Bezug auf den Zahlungsanspruch dar. Bei Gutschrift und Zahlung ha n- delt es sich um zwei verschiedene Ansprüche. Eine Mahnung war auch nicht entbehrlich. D as Schreiben der Beklagten vom 9. März 2011 kann nicht als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) in Bezug auf den Zahlungs anspruch angesehen werden. Es bezog sich allein auf die Geltendmachung einer Zeitgutschrift. 53 54 - 16 - 5 AZR 954/12 D. D ie weiteren Hilfsanträge sind nicht zur Entscheidung an gefallen . Sie sind als echte Hilfsanträge für den Fall des Unterliegens mit dem ersten Hilfsa n- trag gestellt. Diese innerprozessuale Bedingung ist hier nicht eingetreten. Müller - Glöge Biebl Weber Rahmstorf A. Christen 55

Full & Egal Universal Law Academy