- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 191/09 3 Sa 868/08 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. Februar 2010 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 17. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Richter Rehwald und Wolf für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 191/09 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 29. Januar 2009 - 3 Sa 868/08 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 9. Mai 2008 - 27 Ca 15234/07 - abgeändert. 3. Die Klage wird abgewiesen. 4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger wegen der Nichteinführung des Entgeltrahmentarifvertrags für die bayerische Metall- und Elektroindustrie (ERA-TV) für den Zeitraum März bis Dezember 2006 Einmalzahlungen zu leisten. Der nicht tarifgebundene Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit 1970 beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Beklagte, ein Unternehmen der Metallindustrie, wandte - bis zu ihrem Austritt aus dem Verband am 23. Juni 2005 - auf das Arbeitsverhältnis des Klägers die zwischen der IG Metall und dem Verband der Bayerischen Metall- und Elektro-Industrie e.V. geschlossenen Tarifverträge an. Hierzu gehörte der Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds in der bayerischen Metall- und Elektro-industrie vom 19. Dezember 2003 idF vom 16. Februar 2004 (im Folgenden: TV ERA-APF), der ua. regelte: § 3 Aufbau und Verwendung des ERA-Anpassungsfonds In den Tarifvereinbarungen über Löhne, Gehälter ... wurden die Erhöhungen des Tarifvolumens auf zwei Komponenten verteilt. Eine Komponente dient der dauerhaften Erhöhung der Tabellenwerte der jeweiligen Entgelte ... Die andere 12- 3 - 5 AZR 191/09 - 4 - Komponente ... fließt in ERA-Strukturkomponenten, die in der ersten Tarifperiode ausgezahlt, in den folgenden Tarif-perioden jedoch noch nicht fällig werden. ... § 4 ERA-Strukturkomponente und ERA-Anpassungsfonds Die in den Entgeltabkommen jeweils vereinbarten ERA-Strukturkomponenten werden wie folgt ermittelt und ver-wendet: ... c) Wird der ERA-TV im Betrieb bis 28. Februar 2006 nicht eingeführt, wird ab März 2006 eine Einmalzahlung von 2,79 % bis zur betrieblichen Einführung des ERA-Tarifvertrages ausgezahlt. Die Berechnung erfolgt ent-sprechend der Methode für die Auszahlung der ERA-Strukturkomponente aus den Entgeltabkommen vom 24. Mai 2002 und vom 16. Februar 2004, jedoch auf der dann jeweils aktuellen Bezugsbasis. Der Auszahlungs-zeitpunkt und ggf. weitere Einzelheiten werden zwischen den Tarifvertragsparteien in den Entgeltabkommen 2006 festgelegt. Die Betriebsparteien können statt dessen durch frei-willige Betriebsvereinbarung vereinbaren, dass auch diese weiteren ERA-Strukturkomponenten vorläufig nicht ausgezahlt, sondern dem ERA-Anpassungsfonds zugeführt werden, um sie ebenso wie die auf jeden Fall zuvor anfallenden, jedoch nicht ausgezahlten ERA-Strukturkomponenten zu verwenden. ... Der ERA-Einführungstarifvertrag für die bayerische Metall- und Elektro-industrie vom 1. November 2005 (im Folgenden: ERA-ETV) lautet auszugs-weise: § 2 Einführungszeitraum In dem Zeitraum vom 01.11.2005 bis zum 30.09.2006 sollen die Betriebsparteien die sachlichen Voraussetzungen für die betriebliche Einführung des ERA-TV schaffen. ... In dem Zeitraum vom 01.10.2006 bis zum 30.09.2009 können die Betriebe den ERA-TV stichtagsbezogen einführen. Ab 01.10.2009 gilt der ERA-TV verbindlich für alle Betriebe. ... 3- 4 - 5 AZR 191/09 - 5 - Die Beklagte zahlte entsprechend den tarifvertraglichen Bestimmungen die ERA-Strukturkomponenten in der jeweils ersten Tarifperiode an den Kläger aus und führte die Komponenten in den folgenden Tarifperioden dem Fonds zu. Die Einmalzahlungen nach § 4c) TV ERA-APF leistete die Beklagte unter Be-rufung auf ihren Verbandsaustritt nicht. Am 28. April 2006 schlossen die Tarifvertragsparteien eine Ergän-zungsvereinbarung zum Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds, gültig ab 1. März 2006. Im Oktober 2008 nahm die Beklagte endgültig von der Einführung des Entgeltrahmenabkommens Abstand. Die in den Jahren 2003 bis 2006 ge-bildeten Fondsrücklagen wurden im Einvernehmen mit dem Betriebsrat auf-gelöst und an alle Mitarbeiter, die zum Aufbau beigetragen hatten, aus-geschüttet. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünden ab 1. März 2006 die Einmalzahlungen nach § 4c) TV ERA-APF zu. Bereits der TV ERA-APF vom 19. Dezember 2003 enthalte eine entsprechende Anspruchsgrundlage. Die erst 2008 endgültig getroffene Entscheidung der Beklagten, das Entgelt-rahmenabkommen nicht einzuführen, lasse den Anspruch des Klägers auf die Einmalzahlungen nicht entfallen. Die Beklagte sei weiter an die Tarifverträge zur Einführung des ERA-Entgeltsystems gebunden, weil sie den Austritt aus dem Arbeitgeberverband gegenüber den Arbeitnehmern des Unternehmens nicht rechtzeitig offen gelegt habe. Der Kläger hat sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 964,53 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. 456789- 5 - 5 AZR 191/09 - 6 - Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeits-gericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landes-arbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren ERA-Strukturkomponenten für die Zeit vom 1. März bis zum 31. Dezember 2006 bejaht. I. Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 4c) TV ERA-APF vom 19. De-zember 2003 idF vom 16. Februar 2004. 1. Nach § 4c) TV ERA-APF wird, wenn der ERA-TV im Betrieb bis zum 28. Februar 2006 nicht eingeführt wird, ab 1. März 2006 eine Einmalzahlung von 2,79 % bis zur betrieblichen Einführung des ERA-TV ausgezahlt. Die Zahlung setzt voraus, dass der ERA-TV trotz der Verpflichtung des Arbeit-gebers zur Einführung nicht zu dem genannten Zeitpunkt im Betrieb des Arbeit-gebers eingeführt ist. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut bis zur betrieb-lichen Einführung des ERA-Tarifvertrages. Besteht keine Verpflichtung zur betrieblichen Einführung, fehlt es an der Grundlage für einen Zahlungs-anspruch. Erst mit dem Abschluss des ERA-ETV vom 1. November 2005 wurde die Einführungspflicht für die dann tarifgebundenen Arbeitgeber begründet. Durch § 4c) TV ERA-APF sollte die Zeit bis zur Einführung überbrückt werden, die Regelung sollte die Einführung beschleunigen. Ohne Einführungspflicht kam eine Zahlung bis zur Einführung nicht in Betracht (ausführlich Senat 14. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 16, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 134). 2. Die Beklagte war und ist nicht gem. § 2 des ERA-ETV vom 1. No-vember 2005 zur Einführung des ERA-Entgeltsystems verpflichtet. 1011121314- 6 - 5 AZR 191/09 - 7 - a) Eine unmittelbare und zwingende Geltung des ERA-ETV gem. § 4 TVG scheidet mangels Tarifgebundenheit der Beklagten (§ 3 TVG) aus. Die Beklagte ist mit Wirkung vom 23. Juni 2005 und damit vor dem Inkrafttreten des Tarifver-trags aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetreten. Die Be-endigung der ordentlichen Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband und der Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung beim Bayerischen Unter-nehmensverband Metall und Elektro war nach der Satzung des Arbeitgeberver-bands zu diesem Zeitpunkt zulässig. b) Der Austritt war nicht nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 BGB unwirksam. aa) Ein kurzfristiger und unvorhersehbarer Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (sog. Blitzaustritt), der nach Beginn der Tarifver-handlungen, aber vor Unterzeichnung des Tarifvertrags erfolgt, ist unwirksam, wenn er für die an der Verhandlung beteiligte Gewerkschaft vor dem end-gültigen Tarifabschluss nicht erkennbar ist und deshalb die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt wird. Unter diesen Voraussetzungen führt der Blitzaustritt zu einer Bindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag, der Gegenstand der Tarifverhandlungen war (BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 25 ff., DB 2010, 171; 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 57 ff., 72, AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95; vgl. auch 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - Rn. 41 ff., BAGE 126, 75). Macht der Arbeitnehmer die Nichtigkeit des Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft geltend, hat er vorzutragen, dass die Tarifvertragsverhandlungen bei dem Statuswechsel bereits begonnen hatten, sich diese in einem Stadium befanden, in dem eine Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Betracht kam und der Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft für die andere Tarifvertragspartei nicht transparent war (BAG 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 73, aaO). bb) Diesen Anforderungen entspricht das Vorbringen des Klägers nicht. Er hat nicht dargelegt, wann die Tarifverhandlungen für den ERA-ETV vom 1. No-vember 2005 und die ergänzenden Tarifverträge zum TV ERA-APF begonnen hatten, dass der Austritt der Beklagten aus dem tarifvertragsschließenden 15161718- 7 - 5 AZR 191/09 - 8 - Arbeitgeberverband so kurzfristig erfolgte, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gestört war, und vor allem nicht, dass die Industriegewerkschaft Metall hiervon keine Kenntnis hatte. Der Kläger macht lediglich geltend, der Austritt sei gegenüber den Arbeitnehmern der Beklagten nicht (rechtzeitig) bekanntgegeben worden. Dies ist aber im Hinblick auf die nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie unerheblich. Die Beklagte haftet - entgegen der Auffassung des Klägers - insoweit auch nicht aus Rechtsscheinsgründen. II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einmalzahlung gegen die Beklagte in analoger Anwendung von § 4c) TV ERA-APF. Diese Tarifbestimmung ist für den Fall der dauerhaften Nichteinführung des ERA-Entgeltsystems nicht lückenhaft. Eine ergänzende Tarifauslegung kommt deshalb nicht in Betracht. Über die in § 4c) TV ERA-APF geregelte Wartezahlung bei späterer Einführung des ERA-TV hinaus haben die einschlägigen Tarifverträge keinen Grundsatz normiert, dass ersparte Aufwendungen der Arbeitgeber zu An-sprüchen aus dem restlichen Volumen führen. § 4c) TV ERA-APF regelt nur einen Anspruch auf Einmalzahlung für den Fall der verzögerten ERA-Ein-führung im Umfang der Wartezeit (Senat 14. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 19, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 134). Die offenbar bewusst begrenzte Regelung in § 4c) TV ERA-APF darf nicht auf ein nicht umfasstes Regelungs-ziel hin erweitert werden. Auszuzahlen sind lediglich gem. § 4e) TV ERA-APF die Mittel aus dem Anpassungsfonds, soweit die Beträge zur Deckung betrieb-licher Kosten im Sinne der Norm nicht gebraucht werden. Wenn die Beklagte den ERA-TV nicht einführt und deshalb wegen ersparter Aufwendungen besser gestellt ist, hat das seinen Grund in der fehlenden Tarifbindung und begründet keinen Ausgleichsanspruch. III. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Einmalzahlung kraft betrieblicher Übung. 1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die 19202122- 8 - 5 AZR 191/09 - 9 - Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Ver-günstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Ent-stehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (Senat 26. August 2009 - 5 AZR 969/08 - Rn. 25 mwN, NZA 2010, 173). Auch die Anwendbarkeit tarifvertraglicher Bestimmungen kann durch betriebliche Übung begründet werden (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 1 AZR 606/98 - zu III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 9 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 10). 2. Hiernach hat der Kläger keinen Anspruch auf die Einmalzahlungen entsprechend § 4c) TV ERA-APF. Nach den Feststellungen des Landesarbeits-gerichts wurde das Tarifwerk der Metall- und Elektroindustrie Bayern in der jeweils geltenden Fassung von der vormals tarifgebundenen Beklagten auf das Arbeitsverhältnis des nicht tarifgebundenen Klägers bis zum Austritt der Be-klagten aus dem Arbeitgeberverband angewandt. Inhalt der betrieblichen Übung war, wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls festgestellt hat, die einheit-liche Handhabung der Tarifverträge im Unternehmen, unabhängig von einer Tarifbindung der Arbeitnehmer. Die Anbindung an die dynamische Entwicklung tariflich geregelter Arbeitsbedingungen endet bei einer betrieblichen Übung mit diesem Inhalt zum selben Zeitpunkt, wie sie tarifrechtlich auch für einen tarif-gebundenen Arbeitnehmer endet (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 13, BAGE 116, 326, 328; 15. März 2006 - 4 AZR 132/05 - Rn. 28 f., AP TVG § 2 Firmentarifvertrag Nr. 9; 17. Mai 2000 - 4 AZR 363/99 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 94, 367, 377 zu einer ausdrücklichen Gleich-stellungsklausel). 23- 9 - 5 AZR 191/09 Die Arbeitnehmer der Beklagten konnten schon die mehrmalige Leistung der ERA-Strukturkomponenten nach § 4b) TV ERA-APF, die lediglich dem Aufbau des Anpassungsfonds entsprechend den tariflichen Bedingungen diente, nicht als Zusage einer fortdauernden Zahlungsverpflichtung verstehen. Darüber hinaus war nicht erkennbar, dass die Beklagte unabhängig von ihrer Tarifgebundenheit zur Leistung verpflichtet sein wollte. Im Übrigen lässt sich diesen Zahlungen keine verpflichtende Erklärung im Hinblick auf die Warte-zahlungen nach § 4c) TV ERA-APF entnehmen, die ausschließlich die Zeit bis zur Einführung der neuen Entgelte überbrücken und der Beschleunigung der ERA-Einführung dienen sollten. Die Beklagte erfüllte erkennbar lediglich die aus ihrer Tarifgebundenheit folgenden Verpflichtungen gegenüber allen Arbeit-nehmern. Wartezahlungen leistete die Beklagte nicht mehr. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Müller-Glöge Laux Biebl R. Rehwald Wolf 2425
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