Bundesarbeitsgericht Vorlagebeschluss (EuGH) vom 27. Januar 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 263/15 (A) - ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 Arbeitsgericht Köln Urteil vom 30. Juli 2014 - 9 Ca 9995/13 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 20. März 2015 - 4 Sa 966/14 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Verbot der Altersdiskriminierung - Berufsfreiheit Bestimmung : AEUV Art. 267; Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) Art. 15 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1; Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 Anhang I FCL.065 b Leitsätze: 1. Ist FCL.065 I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in Art. 21 Abs. 1 GRC vereinbar? 2. Ist FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 mit Art. 15 Abs. 1 GRC, wonach jede Person das Recht hat zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, vereinbar? 3. Falls die erste und zweite Frage bejaht werden: a) Fallen unter den Begriff des t- b bzw. der B e- n- hangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 auch sog. Leerflüge im Gewerbebetrieb eines Luftve r- kehrsunternehmens, bei denen weder Fluggäste, noch Fracht o der Post befördert werden? b) t- b bzw. der B e- stimmung dieses Begriffs in FCL.010 des A n- hangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 die Ausbildung und Abnahme von Prüfungen, bei d e- nen der über 65 - jährige Pilot sich als nicht fli e- gendes Mitglied der Crew im Cockpit des Flu g- zeugs aufhält? ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 263/15 (A) 4 Sa 966/14 Landesarbeitsgericht Köln Verkündet am 27. Januar 2016 BESCHLUSS Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Kläger, Berufungsbeklagter, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 27. Januar 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeit s- gerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgeri cht Dr. Biebl, die - 2 - 5 AZR 263/15 (A) ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 - 3 - Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Pollert beschlossen: I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden g e- mäß Art. 267 AEUV folgende Fragen vorgelegt: 1. Ist FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 mit dem Verbot der Diskriminierung we - gen des Alters in Art. 21 Abs. 1 GRC vereinbar? 2. Ist FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 mit Art. 15 Abs. 1 GRC, wonach jede Person das Recht hat zu arbeiten und e inen frei g e- wählten oder angenommenen Beruf auszuüben, ve r- einbar? 3. Falls die erste und zweite Frage bejaht werden: a) r- b bzw. der Bestimmung dieses Begriffs in FCL.010 des Anhan gs I der Veror d- nung (EU) Nr. 1178/2011 auch sog. Leerflüge im G e- werbebetrieb eines Luftverkehrsunternehmens, bei d e- nen weder Fluggäste, noch Fracht oder Post befördert werden? b) r- b bzw. der Bestimmung dieses Begriffs in FCL.010 des Anhangs I der Veror d- nung (EU) Nr. 1178/2011 die Ausbildung und Abnahme von Prüfungen, bei denen der über 65 - jährige Pilot sich als nicht fliegendes Mitglied der Crew im Cockpit des Flugzeugs aufhält? II . Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs ausgesetzt. Gründe A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens Die Parteien streiten über Vergütung für November und Dezember 2013. Der 1948 geborene Kläger war seit 1986 bei der Beklagten als Flugk a- pitän beschäftigt , zuletzt auf dem Flugzeugmuster Embraer. D aneben wurde er 1 2 3 - 3 - 5 AZR 263/15 (A) ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 - 4 - aufgrund einer Zusatzvereinbarung auch in der Ausbildung anderer Piloten ei n- gesetzt. Der Kläger vollendete im Oktober 2013 das 65. Lebensjahr und schied kraft tarifvertr agliche r Altersbefristung mit Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung , die bei ihm 65 Jahre und zwei Monate betrug , zum 31. Dezember 2013 aus. Im Streitzeitraum verfügte er weiterhin über die allgemeine Lizenz zum Führen von Verkehrsflugzeugen (ATPL) ei n- schließlich der Musterberechtigung für das Flugzeugmuster Embraer , die B e- rechtigung als Type Rating Instructor (TRI) zur Ausbildung von Flugzeugführern auf dem Flugzeugmuster Embraer im Flugzeug und im Simulator, die Berecht i- gu ng als Type Rat ing Examiner (TRE) zur Abnahme von Überprüfungen im Flugzeug und im Simulator zum Erhalt oder zur Verlängerung von Lizenzen auf dem Flugzeugmuster Embraer und die Anerkennung als Senior Examiner (SEN) zur Abnahme der Überprüfung von Type Rat ing Examinern (TREs) u n- abhängig vom Flug zeu gmuster. Die Beklagte forderte den Kläger auf, die ihm überlassenen Arbeitsmi t- tel zum 31. Oktober 2013 zurückzugeben , und beschäftigte ihn nach diesem Zeitpunkt nicht mehr. Auf den Protest des Klägers berief sie sich darauf , dieser dürfe seit Vollendung des 65. Lebensjahres nach FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011 n icht mehr als Pi lot eines Luftfahrzeugs im gewerblichen Luftverkehr tätig sein. Für das Bundesarbeitsgericht ist es erheblich , ob FCL.065 b des A n- hangs I der genannten Verordnung mit der Charta der Grundrechte der Europ ä- ischen Union (GRC) vereinbar ist. Wird dies bejaht, kommt es weiter darauf an, r n FCL.065 b bzw. der Bestimmung dieses Begriffs in FCL.010 des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 auszulegen ist. B. Recht licher Rahmen Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), das auch auf Arbeitsverhältnisse Anwendung findet, enthält in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ua. folgende Regelungen: 4 5 6 7 - 4 - 5 AZR 263/15 (A) ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 - 5 - 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schul d- verhältnis, so kann der Gläubiger E rsatz des hie r- durch e ntstehenden Schadens verlangen. § 293 Annahmeverzug Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angeb o- tene Leistung nicht annimmt. § 297 Unvermögen des Schuldners Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit zu bewirken. § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsris i- ko Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dien s- te in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleistete n Dienste die vereinbarte Verg ü- tung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein C. Erforderlichkeit der Entscheidung des EuGH Der Arbeitgeber kommt nach § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm vom Arbeitnehmer ordnungsgemäß a n- gebotene Arbeitsleistung nicht annimmt . Obwohl er nicht arbeitet, kann der A r- beitnehmer in diesem Falle nach § 615 Satz 1 BGB die vereinbarte Vergütung 8 9 - 5 - 5 AZR 263/15 (A) ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 - 6 - verlangen, hat also A nspruch auf die Vergütung, die er erhalten hätte, wenn der Arbeitgeber im Verzugs zeitraum die Arbeitsleistung angenommen hätte. D och ist Annahmeverzug des Arbeitgebers gem äß § 297 BGB ausg e- schlossen , wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu b e- wirken. Unerheblich ist die Ursache für die L eistungsunfähigkeit des Arbeitne h- mers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsu n- fähigkeit) beruhen oder seine Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht oder eine erforderliche Erlaubnis fü r das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (st. Rspr., zuletzt BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 23 mwN) . Ist es dem Arbeitnehmer unmöglich, die arbeitsvertraglich vereinbarte Leistung in Gänze oder zum Teil zu erbringen, kann es die Rücksicht nahm e- pflicht des Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB gebieten, den Arbeitnehmer mit anderen Arbeiten , für die er leistungsfähig ist, zu beschäftig en . Verletzt der A r- beitgeber die se Rücksichtnahmepflicht, kann er sich s chaden s ersatz pflichtig machen (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 24 ff., BAGE 134, 296) . Zu den Frage n 1 und 2 : Annahmeverzug der Beklagten in den Monaten November und Deze m- ber 2013 wäre nach § 297 BGB ausgeschlossen, wenn der Kläger aufgrund von FCL.065 b des Anhangs I der Veror dnung (EU) Nr. 1178/2011 nach Erreichen des Alters von 65 Jahren nicht mehr als Pilot eines Luftfahrzeugs im gewerbl i- chen Luftverkehr tätig sein durfte . Weil Verordnungen der Union in allen ihren Teilen verbindlich sind und in jedem Mitgliedstaat unmittelb ar gelten (Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV) , w ä r e Unvermögen des Kläger ( § 297 BGB ) jedenfalls ab dem 1. November 2013 ohne weitere Voraussetzungen eingetreten und hätte bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses angedauert. Es erscheint dem Senat aber zweif elhaft, ob die Beschränkung der L i- zenz älterer Piloten nach der genannten Verordnung mit der Charta der Grun d- rechte der Europäischen Union (GRC), insbesondere dem in Art. 21 Abs. 1 GRC enthaltenen Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und de m in 10 11 12 13 14 - 6 - 5 AZR 263/15 (A) ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 - 7 - Art. 15 Abs. 1 verbürgten Recht, zu arbeiten und einen frei gewählten oder a n- genommenen Beruf auszuüben , vereinbar ist . Der Unionsgesetzgeber ist nach Art. 51 Abs. 1 GRC an die Charta der Grundrechte der Europäischen Union gebunden. Einschränkungen der in die ser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten dürfen gemäß Art. 52 Abs. 1 GRC unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und F reiheiten anderer tatsächlich entsprechen (EuGH 8. April 2014 - C - 293/12 - [Digital Rights Ireland] Rn. 38; 22. Mai 2014 - C - 356/12 - [Glatzel] Rn. 42) . Das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 GR C stellt eine beso n- dere Ausprägung des Grundsatzes der Gleichbehandlung dar, der ein allg e- meiner Grundsatz des U nionsrechts und in Art. 20 GRC niedergelegt ist. Er ve r- langt entsprechend den Anforderungen von Art. 52 Abs. 1 GRC vom Unionsg e- setzgeber, vergle ichbare S achverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedl i- che S achverhalte nicht gleich zu behandeln, es sei denn , dass eine solche B e- handlung objektiv gerechtfertigt ist (EuGH 14. September 2010 - C - 550/07 P - [Akzo Nobel Chemic als] - Rn. 54 f. mwN, Sl g. 2010, I - 8301; 22. Mai 2015 - C - 356/12 - [Glatzel] Rn. 43) . Nach FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 er fahren Inhaber einer Pilotenlizenz, die das Alter von 65 Jahren erreicht haben , eine schlechtere Behandlung als diejenigen, die jü n- ger sind. O b diese unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist, o b- liegt der Entscheidung des Gerichtshofs, Art. 267 Abs. 1b AEUV. Außerdem schränkt FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 das in Art. 1 5 Abs. 1 GRC jeder Person verbürgte R echt, zu a r- beiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, ein , indem ein Pilot, obwohl er Inhaber einer entsprechenden Lizenz ist, nicht mehr als Pilot im gewerblichen Luftverkehr tätig werden darf, wenn er das Alter von 65 Jahren erreicht hat . Dabei nimmt die Vorschrift keine Rücksicht darauf, ob der Pilot alle Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente erfüllt. So wird in 15 16 17 - 7 - 5 AZR 263/15 (A) ECLI:DE:BAG:2016:270116.B.5AZR263.15A.0 der Bundesrepublik Deutschland die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung von Versicherten ab dem Geburtsjahr 1964 erst mit der Vollendung des 67. Lebensjahrs erreicht, für Versicherte der Geburtsjahre 1947 bis 1963 liegt die R egelaltersgrenze zwischen 65 Jahre und ein Monat und 66 Jahre und zehn Monate. Zur Frage 3: Ist FCL.065 b des Anhangs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 wir k- sam, könnte der Kläger seine Forderung allenfalls als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 , § 241 Abs. 2 BGB geltend machen. Grund und Höhe eines so l- chen Anspruchs hängen für den Senat ua. davon ab, ob der Kläger nach Erre i- chen des Alters von 65 Jahren noch sog. Leerflüge hätte durchführen dürfen und/oder als Ausbilder und Prüfer im Flugzeug hätte tätig werden können. Dafür kommt es auf die Auslegung des B egriff s r n FCL.065 b des Anha ngs I der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 an , d i e auch u n- ter Berücksichtigung der Bestimmung dieses Begriffs in FCL.010 des Anhangs I der genannten Verordnung nicht offenkundig ist. Müller - Glöge Biebl Weber Kremser Pollert 18 19
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