- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 410/12 2 Sa 33/11 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. August 2013 URTEIL Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 21. August 2013 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlic hen Richter Dittrich und Busch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 410/12 - 3 - I . Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des L andesarbeitsgerichts Hamburg vom 4. Oktober 2011 - 2 Sa 33/11 - teilweise aufgehoben und zur Kla r- stellung wie folgt neu gefasst: 1 . Auf die Berufung de r Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. März 2011 - 29 Ca 53/10 - teilweise abgeändert . 2 . D as Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. November 2010 - 29 Ca 53/10 - wird aufrech t- erhalten, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 211,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Februar 2010 zu zahlen . Im Übrigen werden das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abg e- wiesen. 3. Im Übrigen wird die Beruf ung der Beklagten zurückg e- wiesen . II. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückg e- wiesen. III . Die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten am 11. November 2010 ver - anlassten und von ihr allein zu tragenden Kosten, we r- den der Klägerin zu 69 % und der Beklagten zu 31 % auferlegt . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Feiertagsentgelt und die Ausweisung von Freizeitausgleich im Dienstplan. Die B eklagte betreibt ein Klinikum. Die Klägerin ist dort als Teilzeitkraft im Pflegedienst angestellt . Im Jahre 2009 bezog die Klägerin umge rechnet eine Vergütung je Arbeitsstunde iHv. 14,50 Euro brutto. 1 2 - 3 - 5 AZR 410/12 - 4 - Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den Krankenhausarbeitgeberverband Ha m- burg e. V. vom 14. Juni 2007 ( im Folgenden: TV - KAH) Anwendung . In diesem Tarifvertrag ist ua. geregelt : 6.1 Arbeit an Sonn - und Feiertagen Abweichend von § 6 Abs. 3 S atz 3 und in Ergänzung zu § 6 Abs. 5 gilt für Sonn - und Feiertage Folgendes: (1) Die Arbeitszeit an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, wird durch eine entspreche n- de Freistellung an einem anderen Werktag bis zum Ende des dritten Kalendermonats - möglichst aber schon bis zum Ende des nächsten Kalenderm o- nats - ausgeglichen, wenn es die betrieblichen Ve r- hältnisse zulassen. Kann ein Freizeitausgleich nicht gewährt werden, erhält die/der Beschäftigte je Stu n- de 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des monatlich en Entgelts der jeweiligen Entgeltgru p- pe und Stufe nach Maßgabe der Entgelttabelle. Ist ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, ist eine Buchung gemäß § 10 Abs. 3 zulässig. § 8 Abs. 1 S atz 2 Buchst. d bleibt unberührt. (2) Für Beschäftigte, die regelmäßig nach einem Diens t- plan eingesetzt werden, der Wechselschicht - oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vo r- sieht, vermindert sich die regelmäßige Wochena r- beitszeit um ein Fünftel der arbeitsvertraglich verei n- barten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit , wenn sie an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, a) Arbeitsleistung zu erbringen haben oder b) nicht wegen des Feiertags, sondern diens t- planmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind und deswegen an anderen Tagen der Woche ihre regelmäßige Arbeitszeit erbringen müssen. Absatz 1 gilt in diesen Fällen nicht. § 8 Abs. 1 S atz 2 Buchst . d bleibt unberührt. § 8 Ausgleich für Sonderformen der Arbeit (1) Der/die Beschäftigte erhält neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. ... Die 3 4 - 4 - 5 AZR 410/12 - 5 - Zeitzuschläge betragen - auch bei Teilzeitbeschäfti g- ten - je Stunde a) d) bei Feiertagsarbeit ohne Fre i- zeitausgleich 135 % bei Feiertagsarbeit mit Fre i- zeitausgleich 35 % (Der Freizeitausgleich muss im Dienstplan b e- sonders ausgewiesen und bezeichnet werden. Falls kein Freizeitausgleich gewährt wird, we r- den als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlags und des auf den Feiertag en tfallenden Tabe l- lenentgeltes höchstens 235 % gezahlt.) Die Klägerin wurde nach einem Dienstplan an allen Wochent agen ganzschichtig in Wechselschicht eingesetzt . In den Monaten April bis Juni 2009 arbeitete s ie durchschnittlich 19,25 Stunden wöchentlich . So arbeitete sie am Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai und Pfingstmontag jeweils 7,5 Stunden . Hierfür wurde i n den Dienstplänen kein Freizeitausgleich ausgewiesen. Die Beklagte vergütete einen Zuschlag iHv . 35 %. Mit ihrer Klage fordert die Klägerin weitere Vergütung für die 30 an den vier Feiertagen geleistete n Arbeitsstunden zu 14,50 Euro brutto und Änderung der D ienstplan gestaltung, weil die Beklagte ihr kein en Freizeitausgleich gewährt habe . Die Klägerin hat beantragt, 1. d ie Bekla gte zu verurteilen, an die Klägerin für das Jahr 2009 435,00 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv . fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszin s- satz seit Rechtshängigkeit nachzuzahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte auch ab dem 1. Januar 2010 verpflichtet ist, den Freizeitausgleich gemäß § 8 Abs. 1 Buchst. d des TV - KAH im Diens t- plan der Klägerin gesondert auszuweisen und die ausgewiesenen Tage auf die monatliche Ist - Arbeitszeit anzurechnen. 5 6 7 - 5 - 5 AZR 410/12 - 6 - Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Frei zeitausgleich sei gewährt worden, indem die monatliche Sollarbeitszeit der Klägerin um 3,85 Stunden (= 1/5 der Arbeitszeit der Klägerin) für je den gesetzlichen Feie r- tag, an dem die Klägerin gearbeitet habe , gekürzt worden sei . Das Arbeitsgericht hat der K lage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zug e- lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist zum Teil begründet. Das Versäumnisu r- teil des Arbeitsgerichts ist nur in Höhe eines Betrags von 211,70 Euro brutto nebst Prozesszinsen aufrechtzuerhalten. Im Übrigen ist die Klage unter teilwe i- ser Aufhebung des Berufungsurteils und teilweiser Abänderung des erstinst an z- lichen Urteils als unbegründet abzuweisen. I. Die Klägerin hat nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV - KAH Anspruch auf weitere Vergütung für die am Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai und Pfings t- montag 2009 geleistete Feiertagsarbeit von 14,6 Stunden ( = 3,65 Stunden x 4) zu 14,50 Euro brutto. Denn in diesem Umfang wurde ihr kein Freizeitausgleich gewährt. Nach der Tarifregelung steht ihr deshalb noch ein Zuschlag iHv. 100 % des Stundenentgelts zu. Bislang leistete die Beklagte lediglich einen Z u- schlag iHv. 35 %. 1. Der Klägerin ist durch die Minderung der Soll - Arbeitszeit um 3,85 Stunden für jeden dieser vier gesetzlichen Feiertage Freizeitausgleich für insgesamt 15,4 Stunden gewährt worden. Die Kürzung der regelmäßigen W o- chenarbeitszeit um ein Fünftel pro Fei ertag ( also 4 x 3,85 Stunden) gemäß § 6.1 Abs. 2 TV - KAH in den Kalendermonaten April bis Juni 2009 hat der Kl ä- gerin den Vorteil vergüteter Freizeit im Umfange von 15,4 Stunden eingetragen. 8 9 10 11 12 - 6 - 5 AZR 410/12 - 7 - 2. Soweit das Landesarbeitsgericht diese Kürzung der Soll - Arbeits zeit als streitiges Vorbringen der Beklagten gewürdigt hat, ist dies rechtsfehlerhaft, denn das Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen war unzulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO) . Die Soll - und Ist - Daten der Dienstpläne waren Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Klägerin. Zudem hätte das Landesarbeitsgericht den Inhalt der von der Beklagten vorgetragenen Dienstpläne selbst auswerten können. Aus diesen schriftsätzlich erläuterten Dienstplänen ergibt sich die Kürzung der Soll - Arbeitszeit für die Arbeit an den vier g esetzlichen Feiertagen um jeweils 3,85 Stunden je Feiertag. So wurde für April 2009 anstelle der regulären Soll - Arbeitszeit von 84,7 Stunden eine Arbeitszeit von 77 Stunden vorgegeben. Für Mai 2009 lauteten diese Werte 80,85 bzw. 73,15 Stunden. Im Juni 200 9 wurde die Soll - Arbeitszeit von 84,7 Stunden wegen des 1. Juni (Pfingstmontag) um 3,85 Stunden auf 80,85 Stunden gekürzt . 3. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 9. Juli 2008 ( - 5 AZR 902/07 - Rn. 14 ff.) zu § 49 TVöD - BT - K, der wörtlich § 6.1 TV - KAH entspricht, entschieden, dass die wegen eines Feiertags erfolgte Reduzierung der diens t- planmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines schichtdienstleistenden Beschä f- tigten um ein Fünftel eine Gewährung von Freizeitausgleich darstellt. Hieran hält der S enat fest. Die dort aufgestellten Grundsätze gelten für den TV - KAH entsprechend. Wie bei § 49 TVöD - BT - K belegt bereits der Wortlaut des § 6 .1 Abs. 2 TV - KAH , dass die Arbeitszeitreduzierung den Freizeitausgleich bildet . Eine Minderung der Soll - Arbeitszeit führt zu vergüteter Freizeit. § 6.1 Abs. 2 TV - KAH beinhaltet wie § 49 Abs. 2 TVöD - BT - K einen institutionalisierten (automat i- schen) Freizeitausgleich, der an die Stelle eines Freizeitausgleichs an konkr e- ten Tagen tritt ( vgl. BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 902/07 - Rn. 17) . Dementspr e- chend regelt § 6.1 Abs. 2 Satz 2 TV - KAH , dass § 6.1 Abs . 1 TV - KAH bei einer wegen eines Feiertags erfolgten Reduzierung der dienstplanmäßigen wöchen t- lichen Arbeitszeit nicht gilt. Ein Anspruch auf (konkreten) Freizeitausgleich bzw. Zah lung nach § 6.1 Abs. 1 TV - KAH steht dem Arbeitnehmer neben § 6.1 Abs. 2 13 14 15 - 7 - 5 AZR 410/12 - 8 - TV - KAH nicht zu ( BAG aaO Rn. 18; Bredemeier/Neffke /Baßler , TVöD/TV - L 4. Aufl. § 49 TVöD - BT - K Rn. 7) . 4. Nach § 6.1 Abs. 2 Satz 3 TV - KAH bleibt (wie in § 49 Abs. 2 Satz 3 TVöD - BT - K) § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV - KAH unberührt. Danach erhält auch der nach § 6 Abs. 2 TV - KAH im Schichtdienst eingesetzte Arbeitnehmer Feiertagszuschläge nur bei Feiertagsarbeit, nicht bei dienstplanmäßiger Fre i- zeit. Die Höhe des Zuschlags richtet sich allein danach, ob ein Freizeitausgleich erfolgt. Der erhöhte Zuschlag fällt an, wenn der Arbeitgeber die Wochenarbeit s- zeit entgegen der Regelung des § 49 Abs. 2 Satz 1 TVöD - BT - K nicht vermi n- dert, sondern der Arbeitnehmer voll arbeiten muss. Wird, wie im Fall der Kläg e- rin, nur zum Teil Freizeitausgleich durch Kürzung der Soll - Arbeitszeit gewährt, ist für die nicht durch Freizeit ausgeglichenen Arbeitsstunden der erhöhte Z u- schlag von 135 % zu leisten. Da die Klägerin bereits einen Zuschlag iHv. 35 % für alle 30 an den vier gesetzlichen Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden erha l- ten hat, sind noch 100 % Zuschlag für 14,6 Stunden offen. II. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht ve r- pflichtet, den Freizeitausgleich im Dienstplan der Klägerin gesondert auszuwe i- sen und die ausgewiesenen Tage auf die monatliche Ist - Arbeitszeit anzurec h- nen. A uf Arbeitnehmer, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt we r- den, der Wechselschicht - oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht , findet die Dienstplan - Regelung des § 8 Abs. 1 Buchst. d TV - KAH ke i- ne Anwendung . Der Freizeitausgleich für diese Beschäftigten erfolgt durch V ermin derung der regelmäßige n Wochenarbeitszeit um ein Fünftel der arbeit s- vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Woche narbeitszeit, wenn sie an e i- nem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt , arbeiten müssen . Ein besonders auszuweisender Freizeitausgleich durch vergütete Freistellung an einzelnen Tagen wird ihnen nicht geschuldet, denn durch die Minderung ihrer Soll - Arbeitszeit ist der notwendige Freizeitausgleich gewährleistet. Demen t- sprechend ist ein gesonderter Ausweis denknotwendig ausgeschlossen. III. Prozesszinsen stehen der Klägerin erst ab dem 12. Februar 2010 zu, denn die Klage wurde der Beklagten am 11 . Februar 2010 zugestellt. 16 17 18 - 8 - 5 AZR 410/12 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 und § 344 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Dittrich Busch 19
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