Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. März 2019 Fünfter Senat - 5 AZR 591/17 - ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 I. Arbeitsgericht Hagen Urteil vom 6. April 2017 - 2 Ca 2299/16 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 29. November 2017 6 Sa 620/17 - Entscheidungsstichwort e : Verzugspauschale - Beschwerdewert Leits atz : D ie Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB erhöht den Wert des B e- schwerdegegenstandes nicht, wenn sie als Nebenforderung zu einer rechtshängigen Hauptforderung geltend gemacht wird. ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 591/17 6 Sa 620/17 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. März 2019 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, p p. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeit sgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 27. März 2019 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Linck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Volk sowie die ehrenamtlichen Richter Bü rger und Prof. Dr. Schubert für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 29. November 2017 - 6 Sa 620/17 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des A r- beitsgerichts Hagen vom 6. April 2017 - 2 Ca 2299/16 - wird als unzulässig verworfen. 3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der R e- vision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Mindestlohnwirksamkeit von Nachtz u- schlägen und die Zahlung von Verzugspauschalen. Die Klägerin war von 1973 bis zum 31. März 2017 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Zeitungszustellerin beschäftigt . Sie arbeitete ausschließlich nachts vor 06:00 Uhr mor gens, und zwar arbeitstäglich eine Stunde und neun Minuten . Arbeitsvertraglich vereinbart war ein Stücklohn von (zuletzt) 1,54 Euro brutto und eine Revierzulage von monatlich 12,00 Euro bru t- to. Darüber hinaus zahlte die Beklagte - wie schon ihre Rechtsvorgängerin - der Klägerin aufgrund bet rieblicher Übung einen Nachtzuschlag von 19,9 % der sich aus Stücklohn und Revierzulage ergebenden Vergütung. Seit dem 1. Januar 2015 bekam die Klägerin sie für ihre Zustelltätigkeit rechnerisch den Mindestlohn für Ze itungszustellerinnen und Zeitungszusteller nach § 24 Abs. 2 MiLoG erhielt. Mit der am 28. Dezember 2016 anhängig gemachten, mehrfach erwe i- terten und teilweise zurückgenommenen Klage hat die Klägerin für den Z ei t- raum Februar 2016 bis Februar 2017 den aufgr und betrieblicher Übung g e- schuldeten Nachtzuschlag geltend gemacht und gemeint , die Beklagte habe mit der Zahlung des M indestlohn s den Anspruch auf Nachtzuschlag nicht erfüllt. Dieser dürfe 1 2 3 - 3 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 4 - b esonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhe. Dafür sei es unerheblich, ob die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 ArbZG vorlägen oder der Nachtz u- schlag vom Arbeitgeber ohne gesetzliche Verpflichtung gewährt werde. Auße r- dem hat die Klägerin wegen Verzugs mit d er Zahlung von Nachtzuschlägen acht Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB verlangt . Die Klägerin hat zuletzt - soweit für die Revision von Belang - sinng e- mäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1. Nachtzuschläge iHv. insge samt 381,91 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz nach bestimmter Staffelung , 2. Verzugspauschalen iHv. 320,00 Euro netto zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, sie habe mit der Zahlung des Mindestlohns auch den Anspruch auf Nachtzuschlag erfüllt. Dieser beruhe nicht auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung , w eil die Klägerin keine Nachtarbeit im Sinn e des Arbeitszeitgesetzes leistete . Eine Verzugspauschale sei zudem im Arbeitsverhältnis nicht geschuldet. Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit sie in die Revisionsinstanz g e- langt ist, stattgegeben und sie im Übrigen rechtskräftig abgewiesen . Dabei ha t es im Urteilstenor den Streitwert auf 911,78 Euro festgesetzt. Das Landesa r- beitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewi e- sen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl ä- gerin die Wiederherstellung d es erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte bea n- tragt die Zurückweisung der Revision. 4 5 6 - 4 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist begründet . D ie Berufung der Beklagten gegen das U rteil des Arbeits g erichts ist unzulässig . I. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung (BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 230/14 - Rn. 9 mwN) . Fehlt sie, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuhebe n und die Berufung als unzulässig zu verwerfen (st. Rspr., vgl. nur BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 849/13 - Rn. 14 mwN , BAGE 151, 66 ) . Dass das Berufungsgericht das Recht s- mittel für zulässig gehalten hat, ist insoweit ohne Bedeutung (BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 230/14 - Rn. 9; 25. Januar 2017 - 4 AZR 519/15 - Rn. 9 mwN , BAGE 158, 75 ) . Zu den vom Senat danach zu prüfenden Voraussetzungen g e- hört auch die Statthaftigkeit der Berufung (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 3 AZR 1 11/09 - Rn. 16 ff.; GMP/Müller - Glöge ArbGG 9. Aufl. § 74 Rn. 95 f. mwN) . 1. Die Berufung gegen Urteile der Arbeitsgerichte ist - abgesehen von B e- standsstreitigkeiten iSd. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG - nur statthaft, wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, § 64 Abs. 2 Buch st . a ArbGG, oder der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 Euro übersteigt, § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Beides ist vorliegend nicht der Fall. a) Das Arbeitsgericht hat entgegen § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den U r- teilstenor keine Entscheidung darüber au fgenommenen, ob die Berufung für die erstinstanzlich teilweise unterlegene Beklagte zugelassen wird oder nicht. D a- mit fehlt es an der für die Statthaftigkeit der Berufung nach § 64 Abs. 2 Buchst . a ArbGG erforderlich en positiven Zulassung. Gegen das Unterb leiben einer Zulassungsentscheidung hätte die Beklagte innerhalb von zwei Wochen ab Verkündung des Ersturteils eine entsprechende Ergänzung beantragen kö n- nen, § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG (vgl. dazu BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 519/15 - Rn. 27 f. , BAGE 158, 75 ) . Das ist nicht erfolgt. 7 8 9 10 - 5 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 6 - b) Damit hängt die Statthaftigkeit der Berufung der Beklagten davon ab, ob der Wert des Beschwerdegegenstand e s 600,00 Euro übersteigt. Das ist nur dann der Fall, wenn die Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB den B e- schwerdewert erhöht. Denn allein mit der Verurteilung zur Zahlung von Nach t- zuschlägen iHv. 381,91 Euro netto wird der erforderliche Beschwerdewert o f- fenkundig nicht erreicht. Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit. c) D ie Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB erhöht den Beschwerd e- wert nicht, wenn sie als Nebenforderung geltend gemacht wird. Das folgt aus § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO. aa) Die Berechnung der Beschwer richtet sich nach den §§ 3 ff. ZPO (allgA, vgl. nur GMP/Schleusener ArbGG 9. Aufl. § 64 Rn. 50 mw N) . Nach § 5 Halbs. 1 ZPO werden zwar - wovon offenbar das Arbeitsgericht bei seiner Streitwertfes t- setzung auf 911,78 Euro ausgegangen ist - mehrere in einer Klage geltend g e- machte Ansprüche zusammengerechnet. Dabei bleiben aber ( ua. ) Kosten u n- berücksichti gt, wenn sie als Nebenforderung geltend gemacht werden, § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO. bb) Die Klägerin hat die Pauschale n nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB im Rechtsstreit als Nebenforderung (zum Begriff vgl. BGH 19. Dezember 2016 - IX ZR 60/16 - Rn. 2; Musielak/Vo it/Heinrich ZPO 1 6 . Aufl. § 4 Rn. 10 f . ; Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 4 Rn. 8 - jeweils mwN) geltend gemacht. Der A n- spruch auf die Verzugspauschale steht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der aus dem Arbeitsvertrag hergeleiteten Hauptforderung auf Nacht zuschläge für die im Streitzeitraum geleistete Arbeit. Sie hängt sachlich - rechtlich von der Hauptforderung ab, weil sie den Bestand der Hauptforderung und - als eigener Entstehungsgrund - den Verzug des Schuldners mit der Hauptforderung v o- raussetzt. cc) E ntgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unterfällt die Pa u- schale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB dem Begriff der Kosten in § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO. 11 12 13 14 15 - 6 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 7 - (1) Kosten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO sind die auf die Durchsetzung des (Haupt - )Anspruchs verwendeten Vermögensopfer , zu denen sowohl Prozes s- kosten ( sofern sie nicht dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 103 ZPO vorbehalten sind) als auch die außergerichtlichen Kosten jeder Art gehören (vgl. nur Stein/Jonas/Roth ZPO 23. Aufl. § 4 Rn. 24 ff.; Z öller/Herget ZPO 32. Aufl. § 4 Rn. 12 f .; Musielak/Voit/Heinrich ZPO 16 . Aufl. § 4 Rn. 16; zu den vorg e- richtlichen Anwaltskosten sh. auch BGH 17. Januar 2013 - I ZR 107/12 - Rn. 4; 24. März 2016 - III ZR 52/15 - Rn. 9 - jeweils mwN) . In einer älteren Entsche i- dung hat der Bundesgerichtshof offengelassen, ob bestimmte Zahlungen nach der französischen Zivilprozessordnung, die sachlich einen pauschalierten E r- satz für außergerichtliche Kosten darstellen, gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO bei d er Wertfestsetzung zu berücksichtigen sind oder nicht (BGH 27. September 1990 - IX ZB 63/90 - zu II der Gründe ) . (2) Die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB erfolgte in Umsetzung des in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/7/EU vorgesehenen Anspruchs auf Zahlung e ines Pauschalbetrags von mindestens 40,00 Euro bei Zahlungsverzug (BT - Drs. 18/1309 S. 11) . Bei dem Pauschalbetrag handelt es sich nach Art. 6 Abs. 2 RL 2011/7/EU um eine Entschädigung für Beitreibungskosten des Gläubigers. Die Entschädigung in Form eines P dazu dienen, die mit der Beitreibung verbundenen Verwaltungskosten und i n- terne Kosten des Gläubigers zu beschränken ohne ihm durch den Pauschalb e- trag die Möglichkeit abzuschneiden, Ersatz der übrigen, durch den Zahlung s- verzug des Schuldners bedingten Beitreibungskosten zu beanspruchen (Erw ä- gungsgründe 19 und 20 RL 2011/7/EU) . Es handelt sich bei der Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB mithin - ähnlich wie beim Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB (vgl. dazu BGH 2 0. Juli 2011 - IV ZR 75/09 - Rn. 16; P a- landt/Grüneberg BGB 78. Aufl. § 288 Rn. 4) - um einen objektiven Mindeste r- satz für dem Gläubiger bei Säumnis des Schuldners typischerweise entstehe n- de Beitreibungskosten und damit um Kosten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZP O (im Ergebnis ebenso LAG Bremen 8. Februar 2018 - 3 Ta 49/17 - zu II 2 der Grü n- de betr. Streitwert; zust. Ziemann jurisPR - ArbR 15/2018 Anm. 6) . 16 17 - 7 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 8 - (3) Das bestätigt die Anrechnungsvorschrift des § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB . Hiernach ist die Pauschale auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurec h- nen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist. Damit setzt die Norm voraus, dass es auch bei der Pauschale um ( vorgerichtliche ) Kosten der Rechtsverfolgung geht. Der Gläubiger soll - wie von Art. 6 Abs. 3 RL 2011/7/EU verlangt (dazu EuGH 13. September 2018 - C - 287/17 - Rn. 17 ff. ) - Ersatz aller durch den Zahlungsverzug des Schuldners bedingten Beitreibungskosten erhalten, indes dieselben Beitreibungskosten nicht zweimal ersetzt bekommen (zur Ausleg ung von Art. 6 Abs. 3 RL 2011/7/EU sh. auch das Vorabentscheidungsersuchen des BGH vom 18. Januar 2018 - III ZR 174/17 - , an dem er mit Beschluss vom 29. November 2018 - III ZR 174/17 - festgehalten hat) . (4) D i e Einordnung der Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB als Ko s- ten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO scheitert entgegen der Auffassung des La n- desarbeitsgerichts nicht daran , dass die Pauschale auch der Gläubiger bea n- spruchen kann, dem keine Beitreibungskosten entstanden sind. Dies ist ledi g- lich eine Folg e der Pauschalierung, ändert aber an dem Rechtscharakter der Pauschale - Ersatz von Beitreibungskosten - nichts. So kommt es auch bei den Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob dem Gläubiger ta t- sächlich ein Zinsschaden entstanden ist; glei chwohl handelt es sich dabei um Zinsen iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO (vgl. nur BGH 4. September 2013 - III ZR 191/12 - Rn. 2; Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 4 Rn. 11; Musielak/Voit/Heinrich ZPO 1 6 . Aufl. § 4 Rn. 14; Stein/Jonas/Roth ZPO 23. Aufl. § 4 Rn. 22 - jeweils mwN) . (5) Da ss der Gesetzgeber mit der Verzugspauschale mehrere Ziele ve r- fol g te ( Pauschalierung der mit der Beitreibung typischerweise verbundenen Kosten , Anhalten des Schuldner s zur fristgerechten Leistung , Begrenzung der mit der Beitreibung ve rbundenen Kosten ) , von denen keinem aufgrund seiner Bedeutung der Vorrang vor anderen zukomm t (BAG 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 - Rn. 46 ff. ) , lässt ihren Rechtscharakter als Ersatz von Be i- treibungskosten unberührt und steht ihrer Einordnung als Kosten iSd. § 4 Abs. 1 18 19 20 - 8 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 - 9 - Halbs. 2 ZPO nicht entgegen . D ie Verdrängung des Anspruchs aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB durch § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als speziellere Regelung zur Kostentragungspflicht ( vgl. BAG 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 - Rn. 23 ff. ; 12 . Dezember 2018 - 5 AZR 588 /1 7 - Rn. 46 ff. ; 19 . Dezember 2018 - 10 AZR 231 /1 8 - Rn. 75 ) ist vielmehr nur dann gerechtfe r- tigt , wenn § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB Kosten der Rechtsverfolgung betrifft . 2. Der fehlenden Statthaftigkeit der Berufung der Beklagten steht die S treitwertfestsetzung des Arbeitsgerichts nicht entgegen. a) D er vom Arbeitsgericht nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzte Streitwert ist grundsätzlich vom Landesarbeitsgericht zugrunde zu legen, wenn es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung feststellt , ob der Wert des Beschwe r- degegenstand e s 600,00 Euro übersteigt und deshalb die Berufung statthaft ist. Die Bindung an de n vom Arbeitsgericht festgesetzten Streitwert entfällt indes jedenfalls dann, wenn die Streitwertfestsetzung offensichtlich unrichtig i st ( st. Rspr., vgl. etwa BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 519/15 - Rn. 16 mwN, BAGE 158, 75; krit. zur Bindung an die arbeitsgerichtliche Streitwertfestsetzung GK - ArbGG/Vossen Stand Dezember 2018 § 64 Rn. 31 ff.; BCF/Creutzfeldt ArbGG 5. Aufl. § 61 Rn. 20) . b) Ob dies anzunehmen ist , weil das Arbeitsgericht - ohne Begründung - anscheinend die Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB dem Streitwert hinzugerechnet hat, bedarf keiner Entscheidung . Denn die Beklagte ist ersti n- stanzlich nicht vollständig unterlegen, das Arbeitsgericht hat die Klage teilweise abgewiesen. In einem solchen Falle muss und darf das Berufungsgericht die Beschwer ohne Bindung an die Streitwertfestsetzung im Ersturteil ermitteln und nach den Bestimmungen der §§ 3 bis 9 ZPO berechnen (im Ergeb nis ebenso GMP/Schleusener ArbGG 9. Aufl. § 64 Rn. 49 f. ; GK - ArbGG/Vossen Stand D e- zember 2018 § 64 Rn. 33 bis 41) . 21 22 23 - 9 - 5 AZR 591/17 ECLI:DE:BAG:2019:270319.U.5AZR591.17.0 II. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO und die der Revision gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu trage n . Linck Volk Biebl E. Bürger Jens M. Schubert 24
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