Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. August 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 129/16 - ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 I. Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Offenburg - Urteil vom 19. Mai 2015 - 5 Ca 478/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - Urteil vom 4. Dezember 2015 - 9 Sa 12/15 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort : Vorrang der Individualabrede Bestimmung en : ArbZG § 3; BGB §§ 133, 134, 139, 157 , 305 Abs. 1 Satz 3 , §§ 305 b, 310 Abs. 2 , § § 313 , 362 Abs. 1, § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 1 und Abs. ; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 Leits at z: Eine Individualabrede geht Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. D i s er Vorrang gilt trotz der fehlenden Verweisung in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 305b BGB auch für vorformulierte Einmalbedingungen in Verbra u- cherverträgen . ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 129/16 9 Sa 12/15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. August 2016 URTEIL Kleinert , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. August 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeit s- gerichts Dr. Müller - Glö ge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Richter Jungbluth und die ehrenamtliche Richterin Zorn für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 3 - I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarb eitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 4. Dezember 2015 - 9 Sa 12/15 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise au f- gehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeit sgerichts Freiburg - Kammern Offenburg - vom 19. Mai 2015 - 5 Ca 478/14 - teilweise abg e- ändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.909,65 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basi s- zinssatz seit dem 30. Dezember 2014 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurüc k- gewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 67 % und die Beklagte zu 33 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Mehrarb eitsv ergütung . Die Klägerin war bei der Beklagten, einem Entsorgungs - und Recy c- lingunternehmen, vom 19. Mai 2008 bis zum 31. Mai 2014 als Wiegemeisterin beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst ein Arbeitsver trag vom 13. Mai 2008 (im F olgenden Arbeitsvertrag 2008) zugrun de, in dem ua. geregelt war : 1 4. Arbeitszeit: Die Arbeitszeiten werden von der Betriebsleitung nach arbeitstechnischen Gesichtspunkten festgesetzt und dem Arbeitnehmer rechtzeitig im Voraus mitgeteilt. 1 2 - 3 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 4 - Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt derzeit ca. 45 ,00 Stunden wöchentlich. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, auf Anweisung des A r- beitgebers Mehrarbeit im Rahmen der geltenden Besti m- mungen der Arbeitszeitordnung zu leisten. § 2 Arbeitsentgelt 1. Der Arbeitnehmer erhält folgendes Arbeitsentgelt (Bruttolohn) je Stunde: Grundlohn: 11,00 Ab Mitte Juli 2008 arbeitete die Klägerin von Montag bis Freitag jeweils von 0 6:00 bis 17:00 Uhr mit einer unbezahlten Pause von 30 Minuten. Im Jahr 2010 erzielte sie einen V erdienst von 30.612,72 Euro brutto. E in en später eingestellten Wiegemeister beschäftigte die Beklagte zu günstigeren Konditionen im Angestelltenverhältnis . Nachdem die Klägerin dies erfahren hatte, bat sie um Übernahme ins Angestelltenverhältnis . Am 2 1. Februar 2011 suchten Mitarbeiterinnen der Beklagten die Kl ä- gerin in ihrem Büro auf und legten ihr nachfolgendes Schreiben vor: Übernahme ins Angestelltenverhältnis Frau H Derzeitiger Brutto - Monatslohn: 2.551,06 Derzeitiger Jahresverdienst: 30.612,72 Neues Brutto - Monatsgehalt: 2.500,00 Neuer Jahresverdienst (inklusive 13. Monatsgehalt) 32.500,00 E rgibt eine effektive Gehaltserhöhung von 6,2 %. Zuvor hatten die Parteien besprochen , die bisherigen Arbeitszeiten der Klägerin beizubehalten. 3 4 5 6 - 4 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 5 - Am 1. März 2011 schlossen die Parteien einen von der Beklagten fo r- mulierten ( im Folgenden Arbeitsvertrag ), in dem es ua. heißt: § 3 Entgelt Das monatlich nachträglich zu zahlende Bruttogehalt b e- 2.500,00. Der Arbeitgeber gewährt, soweit die wir t- schaftlichen Verhältnisse dies zulassen, ein 13. Monats - gehalt, das mit dem Dezember - Gehalt zeitanteilig ausb e- zahlt wird . Scheidet die Arbeitnehmerin während des Jahres aus, § 4 Arbeitszeit Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich und wird durch unser Zeiterfassungssystem erfasst. Die derzeitige Arbeitszeit ist wie folgt festgelegt: 6:00 h bis 12:00 h 12:00 h bis 12:30 h (Pause) 12:30 h bis 17:00 h D ie Klägerin arbeitete n ach der Vertragsänderung weiterhin an fünf T a- gen der Woche zwischen 06:00 und 17:00 Uhr. Über 10,5 Stunden hinaus g e- leistete Arbeitsstunden machte die Klägerin als Überstunden geltend und erhielt hierfür entsprechend den von ihr gestellten Anträgen Freizeitaus gleich . Nach einer Beanstandung durch das Gewerbeaufsi chtsa mt reduzierte die Beklagte die tägliche Arbeitszeit der Klägerin ab dem 1. November 2013 auf 9, 5 Stunden und kürzte das Bruttomonatsgehalt von 2.500,00 Euro auf 2.265, 00 Euro. Nach Protest der Klägerin zahlte die Beklagte die Vergütungsdi f- ferenz für die Monate November und Dezember 2013 nach . Ende Februar 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Berufung auf b e- triebsbedingte Gründe. Mit der am 30 . Dezember 2014 eingereichten Klage hat die Klägerin, nach vorangegang ener erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung für im 7 8 9 10 - 5 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 6 - Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2 013 wöchentlich über 40 Stunden hinaus geleistete 12,5 Arbeitsstunden Vergütung verlangt. Die vereinbarte Ve r- gütung sei nach dem Arbeitsvertrag für eine durc hschnittliche wöchentliche A r- beitszeit von 40 Stunden zu zahlen. Die in § 4 Arbeitsvertrag wiedergegebenen Arbeitsz eiten seien nur die betriebsüblichen Bedienzeiten an der Waage. Eine Festlegung des zeitlichen Umfangs der von ihr geschuldeten Arbeitsleistu ng sei damit nicht verbunden gewesen. J edenfalls seien die über die gesetzlich zulä s- sige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete n Arbeitsstunden z u- sätzlich zu vergüten. Die Klägerin hat beantragt, d ie Beklagte zu verurteilen , an die K lägerin 23.965,00 Euro brutto nebst Zinsen i n Höhe von fünf Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Dezember 2014 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe mit der Klägerin vereinbart, es solle die bisherige tägliche Arbeitszeit von 10,5 Stunden beibehalten und d er Bruttoj ahresverdienst von 3 2.500,00 Euro als Gegenleistung für eine wöchentli che Arbeitsleistung von 52,5 S tunden gezahlt werden. D ie Klägerin habe durch die Änderung des Vertrags ein e Gehalts erh ö- hung von 6,2 % erhalten sollen und nicht von 33,9 9 % . Zur Erwähnung von 40 Stunden im Arbeitsvertrag sei es gekommen, weil ein Formulararbeitsvertrag verwendet wurde . Die über das gesetzlich zulässige Maß hinaus geleistete A r- beitszeit sei nich t zu vergüten. Dies gebiete der Schutzzweck von § 3 ArbZG. Jedenfalls seien e twaige Ansprüche der Klägerin verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbe itsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 11 12 13 - 6 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist zum Teil begründet. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Klägerin gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Unrecht in vollem Umfang zurückgewiesen. Die zuläss i- ge Klage ist zum Teil begr ündet. Die Klägerin hat gemäß § 612 Abs. 1 un d Abs. 2 BGB Anspruch auf Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe . Im Übrige n ist die Klage unbegründet . A. Die Klage ist zulässig, insbesondere streitgegenständlich hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Streitgegenstand der Klage ist die Ve r- gütung von wöchentlich 12,5 Arbeitsstunden , die die Klägerin unstreitig vom 1. März 2011 bis zum 30. September 2013 innerhalb einer konkret bezeichn e- ten Zeitspanne über eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden hinaus arbeitet e . Die Vergütung von Pausen zeiten ist nicht Gegenstand der Klage. B. Die Klage ist nur zum Teil begründe t. Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleistete 4,5 Arbeitsstunden. Dies e Stunden sind nicht mit dem vereinbarten Jahresve r- dienst von 3 2.500,00 Euro brutto ent gol ten. Die Klägerin schuldete für das ve r- einbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat die Verg ü- tungsansprüche der Klägerin für wöchentlich im Streitzeitraum geleiste te 48 Arbeitsstunden erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB . I . Die Parteien haben , wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, vor U n- terzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrag s in einer konkludent getroffenen individuellen Vertragsabrede eine wöchentliche Arbeitsz eit von 52,5 Stunden vereinbart. Dies ergibt die Auslegung der von ihnen abgegebenen nichttypische n Erklärungen , die nach § 305b BGB den R e- gelungen des Formulararbeits vertrags vorgehen . 14 15 16 17 18 - 7 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 8 - Individualabreden können - weiter gehend als in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB oder § 310 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbsatz BGB geregelt - grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwe n- der vorgegebenen Vertrags bedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden ( vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 39 , BAGE 139, 156 ) . Auch können sie auf mündlichen Erklärungen der Parteien beruhen (vgl. BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 27 ff. , BAGE 126, 364 ) . Eine solche Abrede haben die Parteien getroffen, indem sie vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsve r- trag s den Umfang der von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsleistung und die Höhe der hierfür von der Beklagten als Gegenleistung geschuldeten Vergütung vereinbarten. Die Vereinbarung hat im Rahmen ihrer Wirksamkeit vor den R e- gelungen des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrag s Vo r- rang. 1. Welche Rechtsqualität und welchen Umfang atypische Erklärungen der Parteien haben , ist durch Auslegung zu ermitteln ( vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 20, BAGE 138, 136) . Die Auslegung von atypischen Wi l- lenserklärungen ist grundsätzlich Sache der Tatsachengerichte. S ie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsr e- geln verletzt oder gegen Denk gesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesen t- liche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung u n- terlassen hat (st. R spr., vgl. BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 44/14 - Rn. 29; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 27 , BAGE 149, 144 ) . Das Revision s- gericht darf bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung atypischer Verträge und Willenserklärungen nur dann selbst auslegen, wenn das Lande s- arbeitsgericht den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., zB BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 27 mwN , aaO ) . 2. Das Lan desarbeitsgericht hat die Erklärungen der Parteien nicht vol l- ständig ausgelegt, indem es offen ließ, ob diese als Individualabrede zu qualif i- zieren s e i e n , und deren Bedeutungsgehalt lediglich für das Verständnis der 19 20 21 - 8 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 9 - Pa r teien von § 4 Arbeitsvertrag bewertete. D er Senat kann die gebotene Ausl e- gung auf Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen selbst vornehmen. D er erforderliche Sachverhalt ist vollständig festge stellt. W e i- teres tatsächliches Vorbringen der Parteien ist nicht zu erwarten . a ) Verträge und Willenserklärungen sind nach dem Empfängerhorizont auszulegen (§§ 133, 157 BGB) . Auslegungsziel ist bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht der innere Wille des Erklärenden, sondern das, was der Adressat nach seinem Empfängerhorizont als Willen des Erklärenden ve r- stehen konnte (BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 36) . Zu würdigen sind neben dem Wortlaut der Erklärung auch alle Begleitumstände, die dem Erkl ä- rungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 14, BAGE 145, 249 ; 24. Septem ber 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 28 , BAGE 149, 144 ) . b ) Hiervon ausgehend haben die Parteien eine wöchentliche Arbeits z ei t von 52,5 Stunden vereinbart. aa ) Die Parteien haben vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags die künftigen Arbeitszeiten der Klägerin besprochen. Es bestand Einvernehmen, die bisherige Arbeitszeit bei Übernahme der Klägerin in ein Angestelltenverhäl t- nis beizubehalten. Die Klägerin lehnte eine Verlängerung der Pausenzeiten ausdrücklich ab. bb ) Die Berechnung der künftigen Vergütung basierte, für die Klägerin e r- kennbar , auf der getroffenen Abrede. Die Beklagte legte die Berechnung der neuen Bruttovergütung in dem der Klägerin vorgele u- em und altem Jahresverdienst sollte die Bruttovergütung um 6,2 % erhöht we r- den. Eine solche effektive Gehaltserhöhung von 6,2 % errechnet sich bei einer u nverändert en Arbeitsleistung von 10,5 Stun den täglich. 22 23 24 25 - 9 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 10 - cc ) Die Vereinbarung einer Arbeits z eit von 52,5 Stunden wö chentlich wird durch die Einlassung der Klägerin in der Berufungsverhandlung be stätigt , es sei überraschend gewesen, dass im schriftlichen Ar beitsvertrag eine 40 - Stunden - W oche gestanden habe, was sich mit den bisherigen Arbeitszeiten nicht vertr a- ge n hätte . Dies deckt sich mit der Erklärung der Beklagten, es sei versehentlich ein Formulararbeitsvertrag verwendet worden , in dem eine 40 - Stunden - Woche vorgesehen gewesen sei . Die Diskrepanz zwischen der im Arbeitsvertrag ang e- gebene n Arbeitszeit von wöchentlich 40 Stunden und der zuvor verabredeten von 52,5 Stunden wö chentlich war der Klägerin bei Vertragsunterzeichnung bewusst . dd ) D em Aus legungsergebnis entspricht die Vertragspraxis der Parteien . Sie verdeutlicht, dass sich die Parteien vor Unterzeichnung des s chriftlichen Arbeitsvertrags nicht nur iSv. Wissenserklärungen über die bisherigen Arbeit s- zeiten der Klägerin austauschten, sondern rechtsgeschäftliche Erklärungen zum Umfang der von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsleistung und zur Höhe der hierfür als Gegenleistung geschuldeten Vergütung abg a ben und abgeben wol l- ten. Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ist ein bedeutsa mes Indiz für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei Vertrag s- schluss ( vgl. BGH 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - Rn. 16 , BGHZ 181, 278 ; Schaub/Linck ArbR - Hd B 16. Aufl. § 35 Rn. 31) . Nicht nur aus der Abwicklung des Vertrags durch die Beklagte, sondern auch aus dem Verhalten der Klägerin nach Vertragsschluss, ergibt sich, dass nach dem Verständnis beider Parteien eine regelmäßige Arbeitszeit von 10,5 Stunden täglich und 52,5 Stunden w ö- chentlich vereinbart war. Die Klägerin legte der Gel tendmachung von Überstu n- den, wie ihren Ausführungen im Zusammenhang mit den Anträgen auf Freizei t- ausgleich zu entnehmen i st, stets eine Arbeitszeit von 10,5 Stunden als vertra g- lich geschuldet zu g runde und ermittelte den Ausgleichsanspr uch auf dieser B a- sis. ee ) Die unterlassene Anpassung des vorformulierten Vertragstexts an die vereinbarte Dauer der Arbeitszeit führt zu keinem anderen Ergebnis. Anhalt s- punkte für eine mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag beabsichtigte Einschrä n- 26 27 28 - 10 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 11 - kung der zuvor getroffenen Vere inbarungen ( vgl. BGH 23. Januar 2013 - VIII ZR 47/12 - Rn. 22) sind nicht gegeben . II . Die Parteien konnten wirksam nur eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vereinbaren. Die getroffene Arbeitszeitvereinbarung ist nach § 3 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirksam , soweit sie eine Überschreitung der geset z- lich zulässigen Höchstarbeitszeit vorsieht . 1. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. § 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz i Sv. § 134 BGB (Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. Ein f . Rn. 53 ; Schaub/Vogelsang ArbR - Hd B 16. Aufl. § 155 Rn. 4 ) . 2. Die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 52,5 Stunden verstößt gegen § 3 ArbZG. Der Verstoß hat jedoch nach § 134 BGB nicht die Nichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung insgesamt , sondern deren Teilnichtigkeit zur Fo l ge. Die Vereinbarung ist wirksam, soweit sie eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vorsieht. a) Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich aus d em Gesetz nichts anderes ergibt, § 134 BGB . Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist (BAG 18. März 2009 - 5 AZR 355/08 - Rn. 15, BAGE 130, 34) . D as Verbot braucht nicht unmittelbar im G e- setzeswortlaut Ausdruck gefunden zu haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reic h- weite ihres Schutzzwecks ( vgl. BAG 1 9. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90 ; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38, BAGE 144, 47; 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 31, 32 , BAGE 152, 228 ) . 29 30 31 32 - 11 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 12 - b) Die Arbeitszeitvereinbarung der Parteien ist nach § 134 BGB nur u n- wirksam, soweit sie im Widerspruch zu § 3 Arb ZG steht. § 3 ArbZG soll den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot auf - g rund dessen es dem Arbeitgeber - nur - untersagt ist, Arbeitsleistung in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder en t- gegenzunehmen ( vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15 , BAGE 116, 66 ) . § 3 ArbZG gibt damit eine Grenze für das Arbeitszeitvolumen vor, das wirksam als geschuldet vere inbart we rd en kann. I m Rahmen des g e- setzlich Zulässigen bleibt eine gegen die gesetzlichen Höchst grenzen verst o- ßende Arbeitszeitvereinbarung wirksam . III. Im Rahmen ihrer Wirksamkeit hat die Individualabrede der Parteien Vorrang vor den Regelungen des vo n der Beklagten gestellten schriftlichen A r- beitsvertrag s. 1. I ndividuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor All gemeinen G e- schäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB und vor in Verbraucherverträgen vorformulierten Einmalbedingungen iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 B GB . Ausdrücklich klargestellt ist dies für All gemeine Geschäftsbedingungen in § 305b BGB . Der Vorrang der Individualabrede ergibt sich zudem aus allgemeinen Rechtsgrun d- sätzen (vgl. zu § 4 AGBG und vor Inkrafttreten des AGB - Gesetzes geschloss e- n en Verträgen BGH 13. Januar 1982 - IV a ZR 162/80 - zu IV der Gründe ) . E r gilt trotz der fehlenden Verweisung in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 305b BGB auch für vorformulierte Einmalbedingungen in Verbraucherverträgen (vgl. Clemenz in Clemenz/Kreft/Krause AGB - Arbeitsrecht § 305b Rn. 4; Kreft in Clemenz/Kreft/Krause AGB - Arbeitsrecht § 310 Rn. 35; einen Vorrang der Ind i- vidualabrede aus §§ 133, 157 BGB ableitend Staudinger/ Schlosser (2013) § 310 R n . 67; Erman/Roloff BGB 14. Aufl. § 310 Rn. 21) . 2. Es bedarf danach keiner weiteren Aufklä rung, ob es sich bei § 4 Abs. 1 Arbeitsvertrag um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrag s- bedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB han delt und deshalb § 305b BGB anzuwe n- den ist oder der Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag zu bewerten ist (vgl. 33 34 35 36 - 12 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 13 - BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff. ; 27. Juni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 14 ) . In beiden Fällen geht die Individualabrede der Parteien den Besti m- mungen des schriftlichen Arbeitsvertrag s vor. a) Bei dem Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede handelt es sich um eine Kollisionsregel, die auf der Rechtsfolgenseite zu einer Verdrängung der vom Verwender als All gemeine Geschäftsbedingung oder als Einmalbedingung gestellte n Vertragsbedi ngung durch die Individualabrede führt. Die Kollisionsr e- gel setzt voraus, dass es auf der einen Seite All gemeine Geschäftsbedingu n- gen oder Einmalbedingungen in einem Verbrauchervertrag als gestellte Ve r- tragsbedingungen und auf der anderen Seite eine Indivi dualabrede gibt. Sie kommt zum Tragen, wenn die durch Auslegung der Individualabrede nach §§ 133, 157 BGB und der vom Verwender gestellten Vertragsbedingungen nach den für ihre Auslegung geltenden Grundsätzen zu ermittelnden Reg e- lungsbereiche einer wirksam en Indi vidualabrede und einer wirksamen Form u- larabrede zumindest teilweise inhaltlich deckungsgleich sind (vgl. Clemenz in Clemenz/Kreft/Krause AGB - Arbeitsrecht § 305b Rn. 2) . Im Falle widerspr e- chender Regelungen ist allein auf die individuelle abzu stellen . Die gestellten Vertragsbedingungen können und sollen nur insoweit Geltung beanspruchen, wie die von den Parteien getroffene Individualabrede dafür Raum lässt (zu § 305 b BGB vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 39 , BAGE 139, 156 ) . F ür den Anwendungsbereich Allgemeiner Geschäftsbedi n- gung en und vorformulierter Einmalbedingungen in Verbraucherverträgen kommt es daher auf die Reichweite der Individualverei nbarung an und nicht umgekehrt (zu § 305 b BGB BGH 23. Januar 2013 - VIII ZR 47/12 - Rn. 22) . b) Hiervon ausgehend werden die Bestimmungen des schriftlichen A r- beitsvertrags durch die Individualvereinbarung der Parteien verdrängt, soweit sie zu dieser im Widerspruch stehen. Es kann deshalb zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, § 4 Arbeitsvertrag regele ausgehend von einer Auslegung nach einem objektiv - generalisierenden Maßstab ( vgl. BAG 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 26 mwN ) und einer vorzunehmenden Inhaltskontrolle wirksam eine W ochenarbeitszeit von 40 Stunden. Auch in dies em Fall ist allein 37 38 - 13 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 14 - auf die Individualabrede der Parteien abzustellen, die zwar wegen Überschre i- tung der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit nach § 134 BGB teilunwirksam ist, aber trotz des Verstoßes gegen § 3 ArbZG wirksam bleibt, soweit sie eine Arbei tsleistung von wöchentlich 48 Stunden vorsieht. IV . Die Klägerin hat nach § 612 Abs. 1 BGB Anspruch auf Vergütung der wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten 4,5 Arbeitsstunden, denn sie schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung in g e- setzlich zulässigem Umfang . 1. Die Vergütung von Arbeitsstunden setzt - bei Fehlen einer anwendb a- ren gesetzlichen oder kollektivrechtlichen Regelung - entweder eine entspr e- chende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspf licht nach § 612 Abs. 1 BGB voraus ( vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 16 , BAGE 151, 180 ) . 2. Eine anderweitige normative Regelung, die einen Vergütungsanspruch der Klägerin beg ründen könnte, besteht nicht. Arbeitsvertraglich haben die Pa r- teien d ie Vergütung, der von der Klägerin wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten Arbeitsstunden , weder vereinbart noch ausgeschlossen. 3. Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 612 Abs. 1 BGB. a) § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Verg ü- tungsabrede e rfasst (BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 17 ; 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 17 , BAGE 151, 180 ) und damit Leistungen erbringt, die durch die vereinbarte Vergütung nicht ent golten sind, und weder einzel - noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (st. Rspr., BAG 29. Januar 2003 - 5 AZR 703/01 - zu I 1 der Gründe ; 6. Dezember 2006 - 5 AZR 737/05 - Rn. 16 ; 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 20 ) . 39 40 41 42 43 - 14 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 15 - b) Die über 48 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung der Klägerin w u rd e v on der Vergütungsabrede der Parteien nicht erfasst . N ach § 611 Abs. 1 BGB schuldet der Arbeitnehmer für die vereinbar te Vergütung qualitativ und quantit a- tiv allein die vereinbar te Arbeitsleistung (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 20 ; 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 20 ) . Der Arbeitgeber kann Arbeitsleistung allerdings nur im Rahmen des gesetzlich Z ulässigen ve r- langen. D as vereinbarte Bruttoj ahres entgelt i n H öhe v on 3 2.500,00 Euro stellt deshalb die Gegenleistung für die wirksam vereinbarte Arbeits z eit dar, dh. für 48 Arbeitss tunden wöchent lich . 4. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend verei n- bart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. a) § 612 BGB sieht nicht für jede Dienstl eistung, die über die vertraglichen Pflichten hinaus erbracht wird, eine Vergütung vor. Vielmehr setzt die Norm s tets voraus, dass die Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu er warten ist . Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines obje ktiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 76 5/10 - Rn. 21) . b ) Die Leistung von Arbeitsstunden durch die Klägerin über das geschu l- dete Maß hinaus war nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwa r- ten. Besondere Umstände, die gegen eine objektive Vergütungserwartung sprechen könnten, ergeben sich weder aus der Tätigkeit und Stellung der Kl ä- gerin noch aus der Höhe ihres Einkommens (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 21) . c ) Der Verstoß gegen § 3 ArbZG führt nicht zum Ausschluss eine s Verg ü- tungs anspruchs . Der Sinn des § 3 ArbZG bes teht darin , eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15 , BAGE 116, 66 ) . Der Schutzzweck des § 3 ArbZG gebietet nicht, dem Arbeitnehmer Vergütung für Arbeitsleistungen zu versagen, die der Arbeitgeber 44 45 46 47 48 - 15 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 16 - tr otz des Beschäftigungsverbots in Anspruch genommen hat. Die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes untersagen es dem Arbeitgeber nicht , die über die g e- setzlich zulässigen Höchstgrenzen hinaus erbrachten Arbeitsleistungen zu ve r- güten. V . Der Klägerin steht nac h § 612 Abs. 2 BGB weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto zu. 1. Für die Höhe der von der Beklagten geschuldeten Vergütung bleibt die vereinbarte Vergü tung maßgebend. Die Vereinbarung einer Jahres vergütung bei gleichzeitiger Festlegung der regelmäßigen Arbeitszeit rechtfertigt den Schluss, dass sich die Jahres vergütung grundsätzlich auf die geschuldete A r- beitszeit bezieht und darüber hinausgehende Stunden anteilig zu vergüten sind (vgl. BAG 28. Sep tember 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15, 16 , BAGE 116, 66 ) . 2. Der mit der Reduzierung der - vermeintlich - geschuldeten Arbeitslei s- tung auf das gesetzlich zulässige Maß verbundene Eingriff in das arbeitsve r- tragliche Synallagma rechtfertigt keine andere Bewertung. a) Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wird durch das Ve r- hältnis von geschuldeter Arbeitsleistung und Vergütung bestimmt (BAG 27. April 2016 - 5 AZR 311/15 - Rn. 25) . Für den Wert der Arbeitsleistung sollte nach den Vorstellungen der Parteien eine Arbeitszeit von 52,5 Stunden w ö- chentlich in Relation zur vereinbarten Vergütung bestimmend sein. b) Eine diesem Regelungsplan Rechnung tragende ergänzende Vertrag s- auslegung zur Ermittlung der Höhe der geschuldeten Vergütung (vgl. hierzu BAG 18. November 2015 - 5 AZR 7 5 1/13 - Rn. 26 ff. ) s cheidet aus, weil die ve r- tragliche Regelung nicht lück enhaft ist. Der Verstoß gegen § 3 ArbZG hat nach § § 134 , 139 BGB allein die Teilnichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung zur Fo l- ge. Er lässt die Wirksamke it der vertraglichen Vereinbarung im Übrigen unb e- rührt (vgl. Schaub/Linck ArbR - Hd B 16. Aufl. § 34 Rn. 20 ) . c) Eine andere Bemessung der Vergütung für die wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleiste ten 4,5 Arbeitsstunden ist auch nicht unter Berüc k- 49 50 51 52 53 54 - 16 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 17 - sichtig ung der in § 313 BGB kodifizierten Rechtsgrundsätze der Störung der Geschäftsgrundla ge geboten. aa) Nach § 313 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB kann, wenn wesentliche Vorste l- lungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herau s- stellen, e ine Anpassung des Vertrags nur verlangt werden , soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der ve r- traglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 513/11 - Rn. 36) . E ine Störung der Geschäftsgrundlage kann bei einem beide r- seitigen Irrtum über die Rechtslage bei Abschluss des Vertrags anzunehmen sein , wenn ohne diesen beiderseitigen Irrtum der Vertrag nicht wie geschehen ge schlossen worden wäre (vgl. zum Wegfall der Geschäftsgrundlage BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 144/04 - zu B I 3 a der Gründe) . Eine Vertragsanpa s- sung ist jedoch auch in diesem Fall nur bei erheblichen Störungen des Äquiv a- lenzverhältnisses in Betracht zu ziehe n. bb) Von einer die Anpassung der Vergütungsabrede rechtfertigenden St ö- rung der Geschäftsgrundlage kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Der mit der Reduzierung der - vermeintlich - geschuldeten wöchentlichen Arbeit s- leistung von 52,5 Stunden auf das gesetzlich zulässige Maß von 48 Stunden - dh. um weniger als 9 % - unter Beibehaltung der vereinbarten Vergütung verbundene Eingriff in das Äqui valenzverhältnis ist nicht so schwe r- wiegend, dass der Beklagten ein Festhalten am unveränderten Vertrag unz u- mutbar wäre. d ) Die Beklagte schuldet der Klägerin danach ausgehend von einem ve r- einbarten Jahresverdienst i n H öhe v on 3 2.500,00 Euro brutto für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 geleistete 607,5 Stunden weitere Verg ü- tung in Höhe von 7.909, 65 Euro brutto . VI . Die Klägerin hat ihren Vergütung sanspruch nicht verwirkt. 55 56 57 58 - 17 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 - 18 - 1. D as Landesarbeitsgericht hat offengelassen, ob die Ansprüche der Kl ä- gerin verwirkt sind. Es hat allerdings den Sachverhalt , der für die Bewertung, ob die Ansprüche verwirkt sind, erforderli ch ist, vollständig festgestellt . W eiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien ist nicht zu erwarten . Der Senat kann deshalb die Prüfung der Verwirkung selbst vornehmen. 2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausüb ung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitabl auf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Ei n- druck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpf lichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Ge l- tendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Ve r- trauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmome nt - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch G enommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - Rn. 20, BAGE 118, 51 ; 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 43 ; 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 15 ) . 3. Eine Verwirkung kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil sich aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tatsachen ergeben , die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Beklagten sei es aufgrund eigener D (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 28) , die An sprüche der 59 60 61 - 18 - 5 AZR 129/16 ECLI:DE:BAG:2016:240816.U.5AZR129.16.0 Klägerin zu erfüllen, oder es sei ihr aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen. VII . Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB. VIII . Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Klägerin kann nicht weiter gehend die Vergütung der Stunden verlangen, die sie über 40 Stunden w ö- chentlich hinaus gearbeitet hat. Ein Anspruch nach § 612 Abs. 1 BGB scheidet aus, weil die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Vergütung von wöchentlich 48 Stunden getroffen haben. Die Ansprüche der Klägerin nach § 611 Abs. 1 BGB auf die vertraglich verein barte Vergütung für eine Arbeitslei s- tung von 48 Stunde n wöchentlich hat die Beklagte durch Zahlung erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB. C . Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Jungbluth Zorn 62 63 64
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