ECLI:DE:BGH:2019:190319B5STR104.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 104/19 vom 19. März 2019 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhör ung des Beschwerdeführers am 19. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 1. Oktober 2018 a) mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehob en, aa) in den Fällen II.1, 4 bis 6, 26 und 27 der Urteilsgründe, bb) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe und über die Einziehung von Taterträgen in den Fällen II.1 und 4 bis 6 der Urteilsgründe, b) dahin geändert, dass die Einziehung de s Wertes vo n Ta- terträgen in den Fällen II. 2, 3 und 7 bis 25 der Urtei ls- 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 27 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen bewaffne- ten Ha ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer sechsjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt sowie die Einziehung von Tater- Revision des Angeklagten ist im aus de r Beschlussformel ersichtlichen Umfang erfolgreich und im Übrigen aus den in der Antragsschrift des Generalbundes- anwalts angeführten Gründen gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. 1. Die von der Revision zulässig erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, soweit d er Angeklagte in den Fäl- len II. 26 und 27 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Der Generalbundesan- walt hat in seiner Antragsschrift hierzu zutreffend Folgendes dargelegt: Das Landgericht hat durch die Verle sung der Einlassungen der früheren Mitangeklagten U . und B . K . , die sie in dem vor Abtrennung des Beschwerdeführers und sodann ge- gen ihn ausgesetzten Verfahren über ihre Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 15. August 2018 haben ver lesen las- sen, gegen den in § 250 StPO niedergelegten Grundsatz der Unmittelbarkeit verstoßen. Ausnahmen sind nur unter bestimm- ten, in den §§ 251 ff. StPO im Einzelnen aufgeführten Voraus- setzungen möglich (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2007 2 StR 490/06 , juris Rdnr. 10). Ein derartiger Ausnahmefall lag hier nicht vor. Insbesondere waren weder die formellen noch die materiellen Voraussetzungen des § 251 Abs. 1, 2 oder 4 StPO gegeben. Der Senat vermag nicht hinreichend sicher auszuschließen, dass das U r- teil im bezeichneten Umfang auf den Verfahrensverstößen beruht (§ 337 Abs. 1 1 2 3 - 4 - StPO). Dies gilt auch für den Fall II. 27, bei dem der Angeklagte seine Beteili- gung weitgehend eingeräumt hat und weitere Beweismittel auf seine Täter- schaft hindeuten. Denn das La ndgericht hat seine Überzeugung hiervon maß- geblich auch auf die Erklärungen der früheren Mitangeklagten gestützt. 2. Die auf die erhobene Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Ur- teils deckt einen die Fälle II. 1 und 4 bis 6 b etreffenden Rechtsfehler auf ( a ) und veranlasst eine Änderung der Einziehungsanordnung (auch) in den übrigen Fäl- len (b ). a) Insoweit hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausge- führt: Die Feststellungen rechtfertigen ferner nicht den Schluss, der Angeklagte habe in den Fällen 1 und 4 bis 6 mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben. aa) Die Strafkammer hat es verabsäumt, die Wirkstoffgehalte bb) Der Rechtsfehler führt in den Fällen 1 und 4 bis 6 zur Auf- hebung des Urteils. Bei diesen Taten ist nicht belegt, dass der Angeklagte eine nicht geringe Menge Ecstasy - Tabletten im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Zwecke des Handel- treibens verkaufte. Entgegen der Ansic ht des Landgerichts ist allein auf der Grundlage der im Urteil mitgeteilten Stückzahl von jeweils 500 bis 2000 Ecstasy - chere Feststellung der Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge von 30 Gramm MDA/MDMA/MDE - B ase nicht möglich, weil die in der Praxis als Ecstasy vertriebenen Tabletten erfahrungsgemäß von unterschiedlichem Gewicht sind und dere n Wirkstoffkonzentrationen und - kombinationen schwanken (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2010 2 StR 296/10 , juris Rdnr. 3; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 9. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rdnr. 338). In Ermangelung kon- 4 5 - 5 - kreter Feststellungen zum Gewicht der gehandelten Ecstasy - Tabletten lässt sich auch mit Blick auf die Verkaufspreise nicht hinreichend sicher entnehmen, d ass der Angeklagte jeweils Ecstasy in einer den Verbrechenstatbestand begründenden Menge veräußerte. Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und hebt daher die Schuldsprüche in den Fällen II. 1 und 4 bis 6 ebenso wie in den Fäl- len I I. 26 und 27 mit den zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) auf. Für die übrigen mit dem Rechtsfehler behafteten Fälle schließt er aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Grün- den hingegen aus, dass das Urteil hie rauf beruht. b) Die Einziehungsanordnung bedarf auch aus einem weitere n in der An- tragsschrift des Generalbundesanwalts angegebenen Grund der Änderung: Das Landgericht hätte gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB auf die Einziehung des Wertes von Taterträge n anstelle der Konstellation, in der sich wie hier die vom Betäubungsmit- telhändler unmittelbar aus den abgeurteilten Drogengeschäften erlangten Geldscheine nicht mehr nachweisbar in dessen Be- sitz b efinden, bestimmt sich die Entscheidung nach der Vor- schrift des § 73c Satz 1 StGB über die Einziehung des Werter- satzes, weil die Einziehung des Erlangten selbst aus tatsächli- chen Gründen nicht mehr möglich ist (vgl. Volkmer in Kör- ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl. § 33 Rdnr. 164, 169). Rechtsfehlerbehaftet ist zudem die Anordnungshöhe. Die Straf- kammer hat nicht erkennbar bedacht, dass eingedenk des wirk- samen Verzichts des Angeklagten auf das bei ihm sicherge- atliche Zahlungsanspruch in Höhe des genannten Betrages erloschen und die Einziehung des (Wertes des) Tatertrages insoweit aus- geschlossen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Dezember 2018 5 StR 198/18 , juris Rdnr. 33). Für die Fälle 2, 3 und 7 bis 2 5 6 7 - 6 - verbleibt deshalb ein einzuziehender Betrag von lediglich Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an und ändert die vom Landgericht getroffene Einziehungsentscheidung entsprechend ab. 3. Der Wegfall d er im Fall II. 27 verhängten vierjährigen Einsatzstr afe so- wie der für die Fälle II. 1, 4 bis 6 sowie 26 festgesetzten Geld - und Freiheitsstra- fen zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. 4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er den bisheri gen Fest- stellungen zum Fall II. 27 eine vom Angekl agten mittäterschaftlich mit dem früheren Mitangeklagt en K . begangene Einfuhr im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnehmen würde. Mutzbauer Sander König Mosbacher Köhler 8 9 10
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