BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 107/14 vom 5. November 2014 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel hier: Anfragebeschluss nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundes gerichtshofs hat am 5. November 2014 beschlo s- sen: I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Das gewerbsmäßige Inve rkehrbringen von zum Rauchen be stimmten Kräutermischungen, denen nicht in die Anl a- ge II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene synth e- tische Can nabinoide zugesetzt sind, kann nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG strafbar sein. II. Der Senat fragt beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13. August 2014 2 StR 22/13 sowie im Urteil vo m 4. September 2014 3 StR 437/12 festgehalten wird. Gründe: 1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkeh r- bringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurtei lt und Wertersatzverfall in Höhe von auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Nach den Feststellungen bestellte und verkaufte der Angeklagte von Mai 2010 bis Mai 2011 zu nächst allein über seinen Onlineshop und nach de s- sen Aufgabe von Oktober 2012 bis November 2012 mit einem Mittäter ha n- 1 2 - 3 - delnd fertig verpackte Tüten mit bis zu 3 g Kräutermischungen aus getrockn e- tem Pflanzenmaterial, dem verschiedene, dem Betäubungsmittelges etz zum damaligen Zeitpunkt weitgehend noch nicht unterfallende synthetische Ca n- nabinoide zugesetzt waren. Der Verkauf erfolgte mit der Bestimmung, dass die dadurch verursachter Rausch wirkung konsumiert werden sollten (UA S. 4). Der Angeklagte informierte sich über die Rechtslage und gelangte so zu der E r- kenntnis, dass es einen illegalen Bereich gebe. Er vertraute jedoch auf die A n- gaben der Hersteller, wonach der Vertrieb der Mischungen legal sei. Behördl i- che Auskünfte oder anderweitigen Rechtsrat holte er nicht ein (UA S. 5). Eine positive Wirkung, etwa einen therapeutischen oder prophylakt i- schen Nutzen, hatten die Kräutermischungen nicht. Vielmehr waren sie g e- sundheitsgefährdend. Na ch Auffassung des Landgerichts handelte es sich im Hinblick auf deren physiologische Funktionen durch pharmakologische Wirkung um Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG; ein therapeut i- scher Nutzen oder eine positive Beeinflussung sei nich t erforderlich (vgl. UA S. 225). 2. Die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 10. Juli 2014 C - 358/13 und C - 181/14, NStZ 2014, 461) nicht als Arzne i- mittel i m Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 2014 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; Urteil vom 4. September 2014 3 StR 437/12 Rn. 15), weswegen der Schuldspruch keinen Bestand haben kann. Der Senat sieht sich jedoch an einem Fre ispruch gehindert. Das gilt zum einen insoweit unproblematisch für den Vertrieb von Kräutermischungen, die zur Tatzeit bereits in die Anlage II zum Betäubungsmittelgesetz aufgeno m- 3 4 - 4 - mene Cannabinoide enthielten; insoweit kann sich der Angeklagte wegen (hi er: fahrlässigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG strafbar gemacht haben. Für solche Kräutermischungen, die Ca n- nabinoide enthielten, die zur Tatzeit noch nicht als Betäubungsmittel definiert waren, kommt nach Auffas sung des Senats hingegen eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG) in Betracht. a) Das angefochtene Urteil stellt ausdrückl ich fest, dass alle vertriebenen a- Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst sein. Nach dieser Vorschrift ist allein maßgebend die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung (hier: Rauchen). Einbezogen sind unter anderem Erzeugnisse ähnlich Zigaretten, die aus Krä u- tern oder synthetisch erzeugten Rohstoffen hergestellt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob sie mit Tabakerzeu gnissen verwechselbar sind (vgl. Zi p- fel/Rathke, Lebensmittelrecht, 157. EL 2011, Teil 9, Nr. 900, § 3 VTabakG Rn. 22; vgl. auch RGSt 14, 145, 147). Die Zweckbestimmung trifft nach den Feststellungen auf die vertriebenen Kräutermischungen zu. Wortlaut un d Wortsinn des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG bieten dabei keinen Ansatz, etwa solche tabakähnliche Erzeugnisse ausz u- grenzen, bei denen der Konsument wegen in welcher Form auch immer zugesetzter psychoaktiver Stoffe in der Folge des Rauchens eine Rauschwi r- ku ng erzielen will (vgl. aber dazu in Abgrenzung zum Arzneimittel unklar OLG Nürnberg, PharmR 2013, 94, 97). Der auch mit der Verbotsvorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG verfolgte Zweck des Verbraucher - und Gesun d- 5 6 - 5 - heitsschutzes (vgl. VG Augsburg, U rteil vom 1. Oktober 2013 Au 1 K 13.767, juris Rn. 22; Rohnfelder/Freytag in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengese t- ze, 195. EL 2013, Vorläufiges Tabakgesetz, Vorbemerkungen Rn. 1) würde einer Reduktion im genannten Sinn widerstreiten. Gleichfalls enth ält der Tatb e- stand anders als die in § 17 VTabakG normierten strafbewehrten (§ 52 Abs. 1 Nr. 9, 10 VTabakG) Verbote kein Täuschungselement, weswegen es nicht d a- rauf ankommt, ob die Abnehmer die Zusammensetzung der jeweiligen M i- schung kannten, insbesondere wussten, dass sie Cannabinoide enthielten. b) Allerdings fallen unter das Vorläufige Tabakgesetz nur solche M i- schungen, die keine zur Tatzeit bereits in der Anlage II zu § 1 Abs. 1 BtMG au f- geführten Substanzen enthielten. Betäubungsmittel sind nämlich ke ine Taba k- erzeugnisse oder tabakähnliche Waren im Sinne von § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 VTabakG (vgl. zu Cannabis und Heroin Zipf el/Rathke, aaO, § 3 VTabakG Rn. 10; Rohnfelder/Freytag, aaO, § 3 VTabakG Rn. 1; s . auch Art. 2 Abs. 3 Buchst. f und g der Verordnung [E G] Nr. 178/2002 des Europäischen Parl a- ments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anford e- rungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmitt els i- cherheit vom 28. Januar 2002, ABl. Nr. L 31/1). Dem entspricht die Regelung s- systematik des Vorläufigen Tabakgesetzes, die ersichtlich nicht auf per se ill e- gale Substanzen abzielt (vgl. insbesondere die Verbotsvorschriften des § 20 VTabakG). 3. Der Se nat möchte die Sache deshalb insgesamt zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverweisen. Der beabsichti g- ten Entscheidung stehen indessen möglicherweise der Beschluss des 2. Stra f- senats vom 13. August 2014 2 StR 22/13 sowie das U rteil des 3. Stra f- 7 8 - 6 - senats vom 4. September 2014 3 StR 437/12 entgegen. Dem Urteil des 3. Strafsenats lag ebenfalls der Vertrieb von zum Rauchen bestimmten, mit synthetischen Cannabinoiden versetzten Krä utermischungen zugrunde (s. dort Rn. 3). Hinsichtli ch des Beschlusses des 2. Strafsenats liegt dies nahe. In be i- den Fällen erfolgte jedoch ein Freispruch bzw. ein Teilfreispruch. Eine Strafba r- keit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz wurde jeweils nicht angesprochen. 4. Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 1 32 Abs. 2 GVG sind nicht ausschließbar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine rechtliche Divergenz auch dann bestehen, wenn die inmitten stehe n- de Rechtsfrage zwar nicht ausdrücklich erörtert worden ist, die frühere En t- scheidung j edoch von ihrer Bejahung oder Verneinung begrifflich notwendig abhängt, so dass sie auf einer stillschweigenden Stellungnahme zu ihr beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1957 4 StR 395/57, BGHSt 11, 31, 34). Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13. August 2014 2 StR 22/13 bzw. im Urteil vom 4. September 2014 3 StR 437/12 festgehalten wird. Sander Schneider Dölp König Bellay 9
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