ECLI:DE:BGH:2016:250516B5STR107.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 107/14 vom 25. Mai 2016 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2016 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Itzehoe vom 15. November 2013 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkamm er zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkeh r- bringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 20 ete und auf die allgemeine Sach rüge gestützte Revision des Angeklagten hat nach Erledigung eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. BGH, Beschluss vom 8. April 2014 5 StR 107/14, PharmR 2014, 296) sowie eines Anfrageverfahrens nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 5. November 2014 5 StR 107/14, PharmR 2015, 33; vom 20. Januar 2015 3 ARs 28/14, PharmR 2015, 239; vom 23. Dezember 2015 2 ARs 434/14, Ph armR 2016, 84) Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestellte und verkaufte der Angeklagte von Mai 2010 bis Mai 2011 zunächst allein über seinen Onlineshop und nach dessen Aufgabe im Oktober und November 2012 mit einem Mittäter fertig ve rpackte Tüten mit bis zu 3 g Kräutermischungen aus getrocknetem 1 2 - 3 - Pflanzenmaterial, dem verschiedene, dem Betäubungsmittelgesetz zum dam a- ligen Zeitpunkt weitgehend noch nicht unterfallende synthetische Cannabinoide zugesetzt waren. Der Verkauf erfolgte mit d er Bestimmung, dass die Mischu n- einer Rauschwirkung konsumiert werden sollten (UA S. 4, 227). Der Angekla g- te informierte sich über die Rechtslage und gelangte zu der Erkenntnis, das s es einen illegalen Bereich gebe. Er vertraute jedoch auf die Angaben der Herste l- ler, wonach der Vertrieb der Mischungen legal sei. Behördliche Auskünfte oder anderweitigen Rechtsrat holte er nicht ein (UA S. 5). Eine positive Wirkung, etwa einen thera peutischen oder prophylakt i- schen Nutzen, hatte das Rauchen der Kräutermischungen nicht. Vielmehr war es gesundheitsgefährdend. Nach Auffassung des Landgerichts handelte es sich bei den Kräutermischungen im Hinblick auf deren physiologische Funkti o- nen durch pharmakologische Wirkung um Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG; ein therapeutischer Nutzen oder eine positive Beeinflussung sei nicht erforderlich (vgl. UA S. 225). 2. Der Schuldspruch hat keinen Bestand. Die vom Angekl agten vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 10. Juli 2014 C - 358/13; C - 181/14, NStZ 2014, 461) nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden, weil sie i n ihren Wirkungen der menschlichen Gesundheit nicht zuträglich, sondern im Gegenteil gesundheit s- schädlich sind. Der Senat ist im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung des Arzneimittelbegriffs nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG an die im Vo r- abentscheid ungsverfahren durch den Gerichtshof der Europäischen Union vo r- genommene Auslegung der Humanarzneimittel - Richtlinie gebunden (vgl. BGH, 3 4 5 - 4 - Beschlüsse vom 13. August 2014 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; vom 4. Nove m- ber 2015 4 StR 403/14, PharmR 2016, 13; Urteile vom 4. September 2014 3 StR 437/12, PharmR 2015, 264 Rn. 15 f.; vom 23. Dezember 2015 2 StR 525/13, NJW 2016, 1251 Rn. 21 f. [zum Abdruck in BGHSt vorges e- h en]; Grabitz/Hilf/Nettesheim, 58 . EL, Art. 267 AEUV Rn. 102). Danach ist s o- wohl der Arzneimittelbeg riff in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der genannten Richtlinie als auch der nahezu wortgleiche § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG dahin auszul e- gen, dass keine Stoffe erfasst werden, deren Wirkungen sich wie hier auf eine schlichte Beeinflussung der physiologische n Funktionen beschränken, o h- ne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein, und die nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert werden und dabei gar g e- sundheitsschädlich sind (vgl. EuGH, aaO sowie BGH, Beschluss vom 13. A u- gust 2014 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 4. September 2014 3 StR 437/12, aaO Rn. 10 ff.; vom 23. Dezember 2015 2 StR 525/13, aaO, jeweils mwN). 3. Der Senat sieht sich jedoch an einem Freispruch des Angeklagten g e- hindert. a) Ausweislich der insoweit unk laren Urteilsgründe waren in den Tatzeit schon der Anlage 2 zu § 1 Abs. 1 BtMG in der ab 22. Januar 2010 ge l- tenden Fassung vom 18. Dezember 2009 (BG Bl. I S. 3944) unterfielen (JWH 018, JWH 019, JWH 073 und CP 47, [CP] 497). Gegebenenfalls kommt eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit B etäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG in Betracht ( vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. A u- gust 2014 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 14. Januar 2015 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134; vom 15. Oktober 2015 1 StR 317/15). 6 7 - 5 - b) Soweit die verwendeten Cannabinoide zur Tatzeit nicht als Betä u- bungsmittel definiert war en, wäre nach der durch den Senat vertretenen Au f- fassung an der festgehalten wird , eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelass e- ner Stoffe in Betracht gekommen (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 A bs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG). Jedoch ist das Vorläufige Tabakgesetz nach Art. 8 Abs. 3 des G e- setzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 4. April 2016 (BGBl . I S. 569, 584) am 20. Mai 2016 außer Kraft getreten. Das m it diesem Artikelgesetz neu eingeführte, im Wesentlichen gleichfalls am 20. Mai 2016 in Kraft getretene Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz TabakerzG) vom 4. A p- ril 2016 (BGBl . I S. 569) enthält keine Strafbestimmu ngen, die den § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG inhaltlich entsprechen, also das Inverkeh r- bringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugela s- sener Stoffe pönalisieren. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 9 und 10 TabakerzG aufg e- nomme nen Strafvorschriften betreffen vielmehr den hier nicht einschlägigen Schutz vor irreführenden Vertriebsformen (§ 18 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1, 2 Tabak erzG). Entsprechendes gilt für die Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tab akerzeugnisverordnung TabakerzV) vom 27. April 2016 (BGBl . I S. 980). Mangels Unrechtskontinuität können die Taten des Angeklagten damit nicht mehr unter dem Aspekt des verbotenen Inve r- kehrbringens von Tabakerzeugnissen ähnlichen Waren bzw. nach neuer Te r- minologie (vgl. § 2 Nr. 1, 2 TabakerzG) von verwandten Erzeugnissen stra f- rechtlich geahndet werden (§ 2 Abs. 3 StGB). 4. Der Senat hebt mit der Verurteilung die im vorgenannten Sinn lücke n- haften Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht in s ich stimm i- ge Feststellungen zu ermöglichen. Dieses wird sich mit der Zusammensetzung 8 9 - 6 - der durch den Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen und deren Stra f- barkeit nach § 29 BtMG im Zeitpunkt der Tat im Einzelnen auseinanderzuse t- zen haben. Als einheitlich e Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kommen dabei die im angefochtenen Urteil bezeichneten Einkaufshandlungen des Angeklagten (UA S. 12 bis 16) in Betracht, wohingegen die Verkaufshan d- lungen aus den so beschafften Vorräten lediglich unselbständige Teilakte in Bezug auf den Handel mit der jeweiligen Gesamtmenge darstellen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31 mwN). Sander Schneider Dölp König Bellay
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