BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 109/15 vom 14. April 2015 in der Strafsache gegen wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2015 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Flensburg vom 8. Dezember 2014 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Überlassung von Betäubungsmitteln zum unmitte l- baren Verbrauch an Minderjährige in vier Fällen und der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige schu l- dig ist, und b) mit den zugehörigen Feststellungen im gesamten Stra f- ausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten d es Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubung s- mitteln an einen Minderjähri gen in vier Fällen und Überlassung von Betä u- bungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an einen Minderjährigen unter Ei n- beziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sac hrüge gestützte R e- vision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte an vier Tagen den im Tatzeitraum März/April 2013 15 - jährigen Sohn seiner früheren Lebensgefährtin Marihuana mitrauchen, das er für den gemeinsamen Konsum in eine Pfeife bzw. einen Joint gefüllt hatte (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe). Schließlich übe r- ließ er dem Jugendlichen, der an dem Betäubungsmittel konsum inzwischen Gefallen gefunden hatte, eine Menge von 6,6 Gramm Marihuana. Davon ko n- sumierte der Jugendliche gemeinsam mit Mitschülern am 26. April 2013, bevor das Rauschgift anschließend sichergestellt wurde (Fall 5 der Urteilsgründe). 2. Der Schul dspruch ist hinsichtlich der angewendeten Tatbestandsvar i- anten des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft und dem Antrag des Gen e- ralbundesanwalts entsprechend zu ändern. Danach hat der Angeklagte sich nur im Fall 5 der Abgabe von Betäubungsmitteln an Min derjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 BtMG und in den ersten vier Fällen jeweils des Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Gebrauch an Minderjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 Fall 3 BtMG schuldig gemacht. Eine Abgabe von Betä u- bungsmitteln i m Sinne dieser Vorschrift bedeutet jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zur freien Verfügung. An der Gewahrsamsübertragung 1 2 3 - 4 - zur freien Verfügung fehlt es aber, wenn das Betäubungsmittel, wie dies der Angeklagte getan hat, zum sofortigen Verbrauc h an Ort und Stelle hingegeben wird; eine solche Fallgestaltung wird von der weiteren Tatbestandsvariante der Verbrauchsüberlassung erfasst (vgl. zur Abgrenzung BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 1998 3 StR 241/98, NStZ - RR 1998, 347, und vom 5. Februar 2014 1 StR 693/13, NStZ 2014, 717; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29a Rn. 13 f.). Der Richtigstellung des Schuldspruch s steht § 265 StPO nicht entgegen . 3. Die Strafzumessungsentscheidungen weisen durchgreifende Recht s- fehler auf. a) Das Landgericht hat bei den einzelnen Taten jeweils das Vorliegen e i- nes minder schweren Falls im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG verneint und s o- wohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung als strafschärfenden Umstand berücksichtigt, dass der Angeklagte als Lebensg e- 13). Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen und den weit e- ren Gründen des angefochtenen Urteils. Danach hat zwischen dem zur Tatzeit 25 Jahre alten Angeklagten und dem im großmütterlichen Haushalt lebenden 4) b e- standen. Nach Überzeugung d es Landgerichts ist dem Angeklagten klar gew e- wenn es sich eher um eine kumpelhafte Beziehung als um eine väterliche ha n- 13). Hierfür hat sich das Landgericht in der Bewei swürdigung e r- sichtlich auch auf die Aussage der Großmutter und gesetzlichen Vertreterin des Jugendlichen gestützt. Nach deren Beschreibung des engen freundschaftlichen 4 5 6 - 5 - Verhältnisses, die in der Sache den Bekundungen des Jugendlichen selbst en t- spricht, seie 11). b) Bei Fall 5 hat das Landgericht zudem straferschwerend gewertet, dass es sich bei den vom Angeklagten überlassenen 6,6 Gramm Marihuana nicht mehr nur um eine geringe, son Ungeachtet seiner bereits zweifelhaften Annahme, bezüglich des hier zu beu r- teilenden Cannabiskrauts gelte eine Bruttogewichtsmenge von 6 Gramm als Obergrenze einer geringen Menge, wie sie in der Rechtsprechung f ür Cann a- bisharz (Haschisch) bisweilen angenommen worden ist (vgl. BayObLG , NJW 2003, 1681; Patzak, aaO, § 29 Teil 28 Rn. 39 mwN; s iehe aber auch BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 10 f.), hat das Landgericht damit einem ohn ehin nicht existenten (vgl. BGH, B e- schluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 ff.) der Tatbestandsverwirklichung strafschärfende Wirkung beigemessen. Hie r- durch hat es gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. c) Der Senat kann dah er nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Vorgehensweise zur Anwendung des § 29a Abs. 2 BtMG und deshalb zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre. d) Schon die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtfreiheit s- strafe die Gru ndlage. Überdies kann der Ausspruch über die Gesamtstrafe auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht bezüglich der nach § 55 Abs. 1 StGB einbezogenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Schleswig v om 2. Juli 2014 zwar das Delikt und die Tatzeit benannt, jedoch die herangezogenen wesentlichen Zume s- sungserwägungen nicht nachvollziehbar dargestellt hat. Das vorliegende Urteil 7 8 9 - 6 - lässt deshalb eine vollständige Überprüfung der Bildung der Gesamtfreiheit s- st rafe nicht zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2009 4 StR 130/09, NStZ - RR 2009, 277, und vom 8. Februar 2011 4 StR 658/10; Sch ä- fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1475 mwN; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 55 Rn. 17). Sch ließlich hat das Landgericht bei der Gesamtstrafenbildung strafschä r- 14). Damit hat es recht s- fehlerhaft die einbezogene Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Schleswig vom 2. Juli 2014 als Vorstrafe gewertet und dabei verkannt, dass als solche nur eine Verurteilung, die vor der dem aktuellen Verfahren zugrunde liegenden Straftat erfolgt ist, in Betracht kommt. Sander Dölp König B erger Bellay 10
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