5 StR 11/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 11. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. August 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in vier F344llen, wegen versuchten Betruges und wegen (veruntreuender) Unterschlagung in drei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und vier Monaten (nicht ma337geblich: Urteilsgr374nde sechs Jahre) verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte stellte dem ehemaligen Mitangeklagten S. die erforderlichen Mittel zur Verf374gung, um am 23. Juni 2005 die in Bochum ans344ssige H. GmbH zu 374bernehmen. S. agierte nahezu 3 - 3 - ohne wirtschaftliche Erfahrung oder Gesch344ftswissen als Strohmannge-sch344ftsf374hrer f374r den Angeklagten. b) Nach Planung und auf Weisung des Angeklagten schloss S. am 30. Juni und 27. Juli 2005 mit Mineral366lvertriebsfirmen Vertr344ge 374ber die Nutzung von Tankkarten, die nach intensivem Einsatz ohne beab-sichtigten Ausgleich der kreditierten Forderungen bei diesen Unternehmen zu Sch344den in H366he von 15.500 und 36.000 Euro f374hrten. Der Angeklagte ist hierf374r wegen zweier gewerbsm344337ig begangener Betrugstaten zu Freiheits-strafen von einem Jahr und drei Monaten und zwei Jahren und drei Monaten verurteilt worden (F344lle 1 und 8). 4 5 c) Am 7. und 8. Juli 2005 veranlasste der Angeklagte den S. zum Abschluss von Kfz-Leasingvertr344gen (VW Multivan und Mercedes Benz 220 CDI) und lie337 die auf die H. GmbH zugelassenen Fahrzeuge anschlie337end verwerten (F344lle 2 und 3). Das Landgericht erkannte hierf374r wegen gewerbsm344337igen Betruges im Fall 2 auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und im Fall 3 (angenommener Wert des Pkw knapp 26.000 Euro) unter weiterer Anwendung von 247 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. d) Vorg344nger des S. hatten f374r die GmbH drei Pkw geleast (BMW X5, Audi A6, VW Touareg), die der Angeklagte unter der Gesch344fts-f374hrung des S. am 9. und 13. Juli 2005 in die Ukraine ausf374hren und verwerten lie337. Hierf374r ist der Angeklagte wegen veruntreuender Unterschla-gung zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und acht Monaten und zweimal drei Jahren verurteilt worden (F344lle 4, 6 und 7). 6 e) Auf Weisung des Angeklagten beantragte S. am 12. Ju-li 2005 f374r die GmbH den Abschluss eines Leasingvertrages 374ber eine 59.000 Euro teure Computeranlage, die ohne Zahlung unbefugt verwertet werden sollte. Zu einem Vertragsschluss kam es indes nicht. Der Angeklagte 7 - 4 - wurde hierf374r wegen versuchten gewerbsm344337igen Betruges zu einer Frei-heitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt (Fall 5). 2. Die an BGHSt 52, 78 ff. ausgerichtete Verfahrensr374ge versagt. Zwar hat das Landgericht nicht beweisw374rdigend erwogen, dass der ehema-lige Mitangeklagte und im weiteren Verfahren gegen den Angeklagten als Belastungszeuge vernommene S. in der Hauptverhandlung gest344n-dig gewesen ist, nachdem ihm eine Strafobergrenze 226 Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 226 in Aussicht gestellt worden war. Die R374ge ist jedoch we-gen unvollst344ndigen Vortrags schon unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 8 Die Revision hat nicht vorgetragen, dass S. bereits in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 21. M344rz 2007 (Sachakte Bd. 15 Bl. 14 226 20) umfangreiche Angaben zur Sache gemacht hat, die in der An-klageschrift dahingehend gew374rdigt worden sind, dass 204Ross und Reiter ge-nannt223 worden seien (Sachakte Bd. 17 Bl. 56), und dass sich dieser Beschul-digte bereit erkl344rt hat, 204weitere sachdienliche Angaben zu machen223 (Sachak-te Bd. 15 Bl. 20). Hinzu tritt, dass sich S. bereits am ersten Verhand-lungstag ohne jegliche Einschr344nkung zur Sachaussage bereit erkl344rt hat, das Landgericht die Einlassung dieses Angeklagten aber nicht entgegen ge-nommen hat (Protokollband S. 2). Die Kenntnis dieser Umst344nde w344re f374r das Revisionsgericht indes von N366ten gewesen, da sie geeignet gewesen sind, die aus der besonderen Aussagemotivation 226 Gest344ndnis nach Be-kanntgabe einer als hinnehmbar erscheinenden Strafobergrenze 226 erwach-sende Gefahr einer Falschbelastung (vgl. BGHSt 52, 78, 83) derart zu relati-vieren, dass die Vereinbarung im Rahmen der Beweisw374rdigung nicht uner-l344sslich zu erw344hnen war. 9 3. Die Sachr374ge ist unbegr374ndet, soweit sie sich gegen den Schuld-spruch richtet. Der Senat entnimmt dem Zusammenhang der Urteilsgr374nde eine jeweilige Steuerung des auf Betrug (F344lle 1 bis 3, 5 und 8) und verun- 10 - 5 - treuende Unterschlagung (F344lle 4, 6 und 7) ausgerichteten Tatgeschehens durch den Angeklagten. Die von der H. GmbH geleasten drei Pkw (F344lle 4, 6 und 7) waren auch dem Angeklagten anvertraut im Sinn des 247 246 Abs. 2 StGB (vgl. BGHR StGB 247 28 Abs. 2 Merkmal 2). Die Leasingvertr344ge begr374ndeten 226 nicht anders als Mietvertr344ge (BGHSt 9, 90) oder Sicherungs374bereignun-gen (BGH wistra 2007, 18, 21) 226 besondere, auf den Erhalt und die R374ckf374h-rung des Eigentums ausgerichtete Verhaltenspflichten des Leasingnehmers (vgl. Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 246 Rdn. 29; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 246 Rdn. 16). Diese sind auf den Angeklagten 374bergegangen, nachdem er die H. GmbH faktisch erworben und gef374hrt hatte (vgl. BGHR GmbH-Gesetz 247 64 Abs. 1 Antragspflicht 3; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht 25; BGH NJW 2008, 2451). 11 12 4. Indes h344lt der Strafausspruch der sachlichrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. a) Im Fall 3 hat das Landgericht einen Verm366gensverlust gro337en Aus-ma337es gem344337 247 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB (bei nur knapp 26.000 Euro) bejaht und dabei 374bersehen, dass diese Grenze erst ab 50.000 Euro erreicht wird (BGHSt 48, 360). 13 b) Die Bestimmung der Strafen in den Unterschlagungsf344llen (4, 6 und 7) widerspricht den bei den Kfz-Betrugsf344llen (2 und 3) angewandten Ma337-st344ben. Es liegt auf der Hand, dass der Angeklagte hierdurch benachteiligt worden ist. 14 In den Betrugsf344llen hat das Landgericht die Strafe zu Recht dem Re-gelbeispiel des 247 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB, mithin aus einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren entnommen und bei einem angenommenen Schaden von rund 45.000 Euro im Fall 2 auf eine Freiheitsstrafe von zwei 15 - 6 - Jahren und drei Monaten erkannt. In den Unterschlagungsf344llen hatte das Landgericht indes von dem weitaus milderen Strafrahmen des 247 246 Abs. 2 StGB auszugehen, der von Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren reicht. Bei der vom Landgericht ersichtlich als wesentlicher Strafzu-messungsfaktor herangezogenen Schadensh366he ist im Vergleich der F344lle 2 (Schaden 45.000 Euro; Strafe zwei Jahre und drei Monate) und 4 (Schaden 23.000 Euro; Strafe zwei Jahre und acht Monate) die Festsetzung der h366he-ren Strafe aus dem weitaus geringeren Strafrahmen bei dem nur mit einer Geldstrafe vorbestraften Angeklagten ohne jede weitere Begr374ndung nicht nachvollziehbar. Das Gleiche hat f374r die ebenfalls dem milderen Strafrahmen entnommenen Strafen in den F344llen 6 und 7 (je drei Jahre Freiheitsstrafe bei 53.000 Euro und 60.000 Euro Schaden) zu gelten. 16 c) Dar374ber hinaus besorgt der Senat, dass das Landgericht in den Un-terschlagungsf344llen (4, 6 und 7) von einem zu gro337en Schadensumfang aus-gegangen ist. Aus den Urteilsgr374nden ergibt sich lediglich, dass Vertreter der Leasinggesellschaften die angenommenen Schadenssummen bekundet h344t-ten. Daraus wird indes nicht deutlich, dass das Landgericht von den ma337geb-lichen Wiederbeschaffungswerten der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unter-schlagungshandlungen ausgegangen ist und nicht 226 zum Nachteil des Ange-klagten 226 auch auf r374ckst344ndige Raten oder einen entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens abgestellt hat (vgl. BGH wistra 2007, 18, 21). 5. Angesichts der insgesamt nicht 374berm344337ig sorgf344ltigen Fassung des Urteils, namentlich zur Strafzumessung, gibt der Senat dem neuen Tat-gericht Gelegenheit, s344mtliche Strafen neu und im Verh344ltnis zueinander wi-derspruchsfrei zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es dabei nicht. Die fehlenden Feststellungen zu den Wiederbeschaffungswerten der Fahrzeuge in den Unterschlagungsf344llen werden zu erg344nzen sein. Im 334brigen sind neue Feststellungen nur zul344ssig, wenn sie den nunmehr be-standskr344ftigen nicht widersprechen. Bei der Bildung der neuen Gesamtstra- 17 - 7 - fe wird auf das mittlerweile rechtskr344ftig gewordene Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. April 2008 und den Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 26. Juli 2005 Bedacht zu nehmen sein. Basdorf Brause Schneider D366lp K366nig
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