5 StR 1/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5 . Juli 2012 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . Juli 2012 beschlossen: Auf d ie Revision de r Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts L übeck vom 23. September 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch mit den zugehör i- gen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neu er Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in 43 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsst rafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre hiergegen gerichtete Revision hat den sich aus der Beschlussformel e r- gebenden Erfolg. I. Die Angeklagte, die seit 1986 einen Pharmag roßhandel betreibt, hat über zwei Apotheke r , die für ihre Apoth eke von verschiedenen Pharmahe r- stellern Medikamente für die Versorgung von Krankenhäusern bezogen, zw i- schen 2004 und 2008 in 43 Fällen für Kli nikbedarf bestimmte Medikamente 1 2 - 3 - erworben, diese aber außerhalb des Klinikbereichs an andere Pharma - Großhänd ler ode r Apotheken gewinnbringend verkauft. Das Landgericht hat dieses Verhalten als Betrug der Angeklagten a n- gesehen, d en diese in Mittäterschaft mit zwei Apothekern begangen habe. Tathandlung sei jeweils die von den Apothekern vorgenommene und mit der Angek lagten inhaltlich abgesprochene Bestellung von verschreibungspflicht i- gen wie auch nur apothekenpflichtigen Arzneimitteln, die vorgeblich für den Klinikbetrieb geliefert werden sollten. Als den von ihr mit mindestens 3 1 5.000 es § 263 StGB hat die Strafka m- mer den Betrag angesehen, der zwischen dem Klinik waren einkaufspreis (UA S. 7) und de m Verkaufspreis an den Pharmagroßhandel der Angekla g- ten lag. II. Während die Beanstandungen der Angeklagten gegen den Schul d- spruch ohne Erfolg bleiben, kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, weil das Landgericht den Schuldumfang nicht zutreffend bestimmt hat. 1. Hinsichtlich der verschreibungspflichtigen Medikamente trifft alle r- dings zu, dass diese preisgebunden sind. Für diese werden nach § 78 AMG i.V.m. der Arzneimittelpreisverordnung Preise und Spannen durch Recht s- verordnung festgelegt (vgl. zur Entstehungsgeschichte Hofmann in K ü- gel/Müller/Hofmann, AMG , 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 dieser Verordnung (AMPreisV) gelten die durch die Verordnung vorgegebenen Spannen nicht für die Abgabe an Krankenhäuser. Dies ist Aus f luss des Krankenhausprivilegs, nach der die krankenhausversorgenden Apotheken seit jeher deutlich unter dem für öffentliche Apotheken geltenden Bezug s- preisen beliefert werden, die krankenhausversorgenden Apotheken ihrerseits aber nicht berechtigt sind, diese Packungen außerhalb von Krankenhäusern zum Zwecke des Einzelverkaufs zu veräußern (BGH, Urteil vom 12 . Okt o- 3 4 5 - 4 - ber 1989 I ZR 228/8 7 , GRUR 1990, 1010 Klinikpackung; vgl. auch Urteil vom 22. April 2004 I ZR 21/02, G RUR 2004, 701 Klinikpackung II). Ins o- weit beschwert es die Angeklagte jedenfalls auch nicht, dass die Strafka m- mer bei der Scha densb estimmung den Verkaufspreis an den Großhandel der Angek lagten und nicht den (höheren) Herstellerabgabepreis für Fertigar z- neimittel, die nicht an Krankenhäuser geliefert werden , der Berechnung des Mindestschaden s zugr unde gelegt hat. Insoweit hat sie aus praktischen Erwägungen sinnvoll darauf verzichten kön nen, mög liche Rabatte nach § 7 8 Abs. 3, 3a AMG näher zu prüfen . 2. Durchgreifend bedenklich ist allerdings die Schadensberechnung des Landgerichts, soweit nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel betroffen sind. Für diese gilt nach § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG i.V.m. § 1 Abs. 4 AMPreisV grundsätzlich keine Preisregulierung (vgl. Hofmann aaO Rn. 38). Insofern erfolgt eine Rabattgewährung für Kliniken nach den von den jeweiligen Herstellern aufgestellten (im Übrigen aber verhandelbaren) Prei s- listen. Unt er Berücksichtigung eines dem Risiko fehlender Treffgenauigkeit angemessenen Sicherheitsabschlags hätte deshalb ermittelt werden mü s- sen, welche Bedingungen für die Medikamentenabgabe einerseits für Klin i- ken und andererseits für den freien Verkauf in Apotheke n gegolten haben und welche Preise zu erzielen waren . D abei ist zu beachten, dass da eine bloße unterlassene Vermögensmehrung kein Schaden im Sinne des Be - trug s tatbestandes ist der höhere Preis gegenüber den Abnehmern, die ke i- ne Krankenhäuser sind, sic h mit Wahrscheinlichkeit durch setzen lassen muss (vgl. B GH, Beschluss vom 9. Ju n i 2004 5 StR 136/04, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64). 3. Dieser Fehler führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, weil sich die fehlende Unterscheidung zwischen verschreibungs - und nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf die Bestimmung des Schuldu m- fangs ausgewirkt hat. Obwohl das Landgericht keine näheren Umstände b e- 6 7 8 - 5 - züglich des Inhalts der einzelnen Bestellungen mitgeteilt hat, schließt der Sena t aus, dass der Schuldspruch auch nur in einem Einzelfall betroffen sein könnte, weil ein Übergewicht an verschreibungs pflichtigen Arzneimitteln b e- steht und es fernliegt, dass der Pharmahersteller nicht zwischen Kranke n- häusern und sonstigen Abnehmern unter schieden haben sollte. III. Für das neue tatrichterliche Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 154 StPO ausgeschiedene Taten nur dann strafschärfend g e- würdigt werden dürfen, wenn diese Taten in den Urteilsgründen hinreichend konkret dargest ellt werden und die Angeklagte hierauf im Falle des § 154 Abs. 2 StPO hingewiesen wurde (vgl. Schoreit in KK, StPO, 6. Aufl., § 154 Rn. 48). Basdorf Raum Schaal Dölp Bellay 9
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