5 StR 115/03 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: jaBGHSt : jaVeröffentlichung : jaStGB § 211Strafrechtliche Verantwortlichkeit für eine im Jahre 1944während der Besetzung Italiens durchgeführte Massenerschießungitalienischer Gefangener als Vergeltungsmaßnahme nach einem gegendeutsche Soldaten gerichteten Partisanenangriff.BGH, Beschluß vom 17. Juni 20045 StR 115/03- LG Hamburg - 5 StR 115/03 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 17. Juni 2004in der Strafsachegegenwegen Mordes - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2004beschlossen:1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsan-waltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom5. Juli 2002 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.2. Das Verfahren wird nach § 206a StPO eingestellt.3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (tateinheitlich begange-nen) Mordes (an 59 Menschen) zu sieben Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung desUrteils und zur Einstellung des Verfahrens. Zum selben Ergebnis führt ge-mäß § 301 StPO die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte, auf denRechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft.I.Im angefochtenen Urteil ist folgendes festgestellt:1. Der im Jahre 1909 geborene Angeklagte wurde als SS-Sturmbann-führer Ende 1943 in das von der deutschen Wehrmacht besetzte Italien ab-kommandiert. Anfang 1944 übernahm er die Leitung eines Außenkomman-dos der Sicherheitspolizei und des Sicherheitsdienstes der SS in Genua. Die - 3 -Sicherheitspolizei war u.a. zuständig für sogenannte „Sühnemaßnahmen“nach gewaltsamen Aktionen von Partisanen, welche die deutschen Besatzerals Sabotagehandlungen und Attentate bewerteten.Im April 1944 nahm der Angeklagte in Florenz an einer Besprechungder Leiter der Außenkommandos der Sicherheitsdienste teil, die derartige alserforderlich und zulässig angesehene Vergeltungsmaßnahmen nach Angrif-fen italienischer Partisanen gegen Angehörige der deutschen Besatzungs-truppen zum Gegenstand hatte. Der Befehlshaber der deutschen Sicher-heitsdienste in Italien Dr. H gab hierfür den Grundsatz bekannt, für je-den getöteten Deutschen seien zehn Italiener zu erschießen. Eine solche„Repressalquote“ – die den (Mindest-)Vorstellungen Adolf Hitlers entsprach –bezeichnete der Jurist Dr. H als im Einklang mit dem Kriegsvölkerrechtstehend.2. Am 15. Mai 1944 kam es zu einem Bombenanschlag italienischerPartisanen auf ein gut besuchtes deutsches Soldatenkino in Genua. Fünfoder sechs deutsche Soldaten wurden getötet, weitere 15 Besucher verletzt.Entsprechend dem genannten Grundsatz erteilte der unmittelbare Vorge-setzte des Angeklagten, der das übergeordnete Außenkommando der Si-cherheitsdienste in Mailand leitende SS-Obersturmbannführer R , diesemden Befehl, für jeden getöteten Deutschen die zehnfache Anzahl Italienererschießen zu lassen. Die Auswahl der Opfer und die Art der Durchführungder „Sühnemaßnahme“ blieb dem Angeklagten überlassen.Die Erfolgsaussicht für eine Ermittlung der Attentäter wurde als geringerachtet; der Angeklagte beschränkte sich auf die Auslobung einer Beloh-nung. Als Opfer der vorgesehenen „Sühnemaßnahme“ wurden auf seineVeranlassung 60 männliche Gefangene des seinem Außenkommando unter-stellten Marassi-Gefängnisses – darunter jedenfalls 17 seit April 1944 inhaf-tierte Partisanen – ausgewählt. Als Ort für deren Erschießung sah der Ange-klagte einen 25 km von Genua entfernten Platz oberhalb des Turchino- - 4 -Passes vor, der zwar gut erreichbar, aber so abgelegen war, daß eine Stö-rung durch die Bevölkerung nicht zu erwarten war. Jüdische Häftlinge hobendort am 17. Mai 1944 unter Aufsicht von Marineangehörigen eine Grube aus.Da die Opfer des Attentats überwiegend aus der Marine stammten, wurdedas sachlich und personell für die Aktion unzureichend ausgestattete Außen-kommando der Sicherheitsdienste dabei durch teils freiwillige, teils abkom-mandierte Angehörige der Marine unterstützt, welche auch die Soldaten fürdie Erschießungskommandos und für die Bewachung der Opfer auf der Paß-höhe stellte.3. In den frühen Morgenstunden des 19. Mai 1944 wurden die ausge-wählten Gefangenen – 59 Männer (einer der ursprünglich Vorgesehenen, derZeuge Ri , blieb aus ungeklärten Gründen verschont) – unter dem Vor-wand, sie sollten verlegt werden, ihre persönlichen Sachen würden ihnenspäter wieder ausgehändigt, mit Fahrzeugen in etwa einstündiger Fahrt aufdie Paßhöhe transportiert. Von dort wurden sie unter Bewachung auf einem500 bis 600 Meter langen ansteigenden schmalen Weg zu der ausgehobe-nen Grube geführt. An deren Rand wurden sie in Gruppen von mindestensvier, höchstens acht Gefangenen von zwei Kommandos, die sich abwech-selten, erschossen. Die Opfer stürzten in die Grube; wer noch Lebenszei-chen von sich gab, erhielt mit einer Pistole den „Gnadenschuߓ. Ein Arzt warnicht zugegen. Ebenso stand den Gefangenen kein geistlicher Beistand zurSeite. Deren Ahnung über ihr Schicksal wurde spätestens zur Gewißheit, alssie beim Anmarsch die Gewehrsalven auf die vorangegangenen Opfer anhö-ren mußten. Unmittelbar vor ihrer Tötung blickten sie noch auf die in derGrube liegenden Leichen der vor ihnen Erschossenen.Der Angeklagte, der schon frühmorgens vor den Gefangenen am Tatorteingetroffen war, beobachtete das Geschehen aus einer Entfernung vonhöchstens 15 Metern, bis der letzte Gefangene erschossen war. Er war vonder Haltung und Fassung der Opfer beeindruckt. Seinem Vorgesetzten mel- - 5 -dete er den Vollzug der Maßnahme. Am Folgetag ließ er eine Mitteilung überdie „Sühnemaßnahme“ in einer Genueser Tageszeitung veröffentlichen.4. Die Leichen der Opfer wurden erst nach Kriegsende, im Juni 1945,exhumiert. 47 Tote konnten identifiziert und in ihren Heimatgemeinden be-stattet werden.5. Der Angeklagte war im Januar 1945 zum SS-Obersturmbannführerbefördert worden. Im April 1945 war er in amerikanische Kriegsgefangen-schaft geraten, wo er falsche Personalien angab. Nach etwa einem Jahr ge-lang ihm die Flucht.Später übersiedelte er nach Hamburg, wo er noch heute lebt. Bis 1954gebrauchte er – offenbar aus Furcht, sich für Kriegsverbrechen verantwortenzu müssen – falsche Personalien. Zu seiner Tätigkeit in Italien wurde er le-diglich zeugenschaftlich vernommen. Ein auf eine Anzeige eingeleitetes Er-mittlungsverfahren wurde im Jahre 1969 alsbald mangels Tatverdachts ein-gestellt.In Italien hatte es schon frühzeitig Hinweise auf den Angeklagten undseine Verantwortlichkeit als Leiter des Genueser SD-Außenkommandos ge-geben, und zwar in einem Strafverfahren gegen den italienischen Dolmet-scher N , der bereits im November 1945 als Kollaborateur der deut-schen Besatzungstruppen neben anderen Taten auch wegen Beteiligung anden Erschießungen am Turchino-Paß zum Tode (später in Freiheitsstrafeumgewandelt) verurteilt worden war. Aus ungeklärten Gründen wurden dieErmittlungen gegen den Angeklagten nicht fortgesetzt, sondern erst im Jahre1995 wiederaufgenommen. Am 15. November 1999 wurde der Angeklagtevom Militärgericht in Turin wegen der hier abgeurteilten Tat und des Vorwurfsdreier weiterer kriegsverbrecherischer Morde in Abwesenheit zu lebenslan-ger Zuchthausstrafe verurteilt. Im Frühjahr 2000 wurde nach Eingang von - 6 -Unterlagen aus dem in Italien geführten Verfahren in Hamburg ein Ermitt-lungsverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet.II.Verfahrenshindernisse im Blick auf die Verurteilung des Angeklagten inItalien liegen nicht vor.1. Die im angefochtenen Urteil niedergelegte Auffassung, das in Art. 54des Schengener Durchführungsübereinkommens – SDÜ – (entsprechendArt. 1 EG-ne bis in idem-Übk) normierte Doppelbestrafungsverbot hindere dieVerurteilung des Angeklagten nicht, erweist sich für die derzeitige Rechtslageals zutreffend. Das italienische Abwesenheitsurteil ist nicht vollstreckt (Art. 54SDÜ, erste Variante). Jedenfalls mangels – bislang nach deutschem Rechtausgeschlossener – Auslieferungsbewilligung oder deutscher Bewilligung derRechtshilfe zur Vollstreckung des italienischen Urteils fehlt es auch an einemVollstreckungsbeginn (Art. 54 SDÜ, zweite Variante). Der Senat hat darüberhinaus mit Hilfe des Bundesministeriums der Justiz und unter Einschaltungvon Eurojust ermittelt, ob etwa nach italienischem Recht ein Vollstreckungs-hindernis vorliegt (Art. 54 SDÜ, dritte Variante). Dies ist nicht der Fall; viel-mehr hat Italien die Ausschreibung des Angeklagten im Schengener Infor-mationssystem – SIS – zur Festnahme zwecks seiner Auslieferung nach Ita-lien zur Strafvollstreckung veranlaßt.2. Der Senat hat ferner erwogen, ob angesichts des Rahmenbeschlus-ses des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 über den Europäi-schen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten(ABl. L 190/1 vom 18.7.2002) – RBEuHb –, der mit Wirkung vom 1. Janu-ar 2004 eine Ablösung der zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden Aus-lieferungsübereinkommen vorsieht (Art. 31), und angesichts der unmittelbarbevorstehenden innerstaatlichen Umsetzung des Rahmenbeschlusses ineinem Europäischen Haftbefehlsgesetz (EuHbG; vgl. BRDrucks. 547/03) - 7 -Anlaß bestehen könnte, mit dem Verfahren bis zum Inkrafttreten dieses Ge-setzes innezuhalten. Der Senat sieht davon ab, da eine unmittelbar bevor-stehende relevante Änderung der Verfahrensrechtslage, die ein sofortigesVerfahrenshindernis aus dem Doppelbestrafungsverbot zur Folge hätte, ausmehrerlei Gründen nicht zu erwarten ist.a) Zwar steht durch die Konkretisierung des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GGim EuHbG eine Lockerung des bisherigen strikten Verbots der Auslieferungdeutscher Staatsangehöriger, soweit es die Auslieferung in Mitgliedstaatender Europäischen Union betrifft, zu erwarten. Indes ist eine Auslieferung zurStrafvollstreckung ohne Zustimmung des verurteilten Deutschen nicht vorge-sehen. Allerdings liegt es nahe, daß mit innerstaatlicher Umsetzung der Re-gelungen über den Europäischen Haftbefehl, wenn eine Auslieferung zurStrafvollstreckung gleichwohl ohne Zustimmung ausgeschlossen ist, regel-mäßig stattdessen Rechtshilfe durch Vollstreckung der entsprechendenausländischen Strafurteile – nach §§ 48 ff. IRG oder aufgrund speziellerRechtsgrundlagen – zu leisten sein wird, damit die Rechtshilfepraxis den In-tentionen des Rahmenbeschlusses nicht zuwiderläuft (vgl. Art. 4 Nr. 6RBEuHb; BRDrucks. 547/03 S. 32). Ob etwa dann nach neuer Rechtslage imBestehen einer Verpflichtung zu derartiger Rechtshilfe bereits ein Beginn derVollstreckung im Sinne der zweiten Variante des Art. 54 SDÜ mit der Folgeeines innerdeutschen Verfahrenshindernisses zu sehen ist oder ob es hierfüretwa über die internationale Ausschreibung des im Ausland verurteiltenDeutschen hinaus – trotz Art. 9 Abs. 3 Satz 2 RBEuHb – eines wiederholtenspeziellen Rechtshilfeersuchens und insbesondere – was naheliegt – einerinnerstaatlichen Rechtshilfebewilligung bedarf, ist zweifelhaft; es erscheintnicht ausgeschlossen, daß die Frage gegebenenfalls sogar nach § 1 EuGHGi. V. m. Art. 35 EUV dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vor-gelegt werden müßte (vgl. BGHSt 47, 326, 333 f.; Plöckinger/Leidenmühlerwistra 2003, 81, 82). - 8 -b) Darüber hinaus können sich im Zusammenhang mit dem Inkrafttre-ten hier relevanter Neuregelungen für die Vollstreckbarkeit ausländischerStrafurteile gegen Deutsche unter Umständen – selbst wenn dies bei einerprozessualen Neuregelung nicht unbedingt naheliegt (a. A. ohne nähere Be-gründung v. Münch, Geschichte vor Gericht: Der Fall Engel, 2004, S. 11 f.) –Rückwirkungsprobleme für deren Anwendbarkeit auf Altfälle ergeben.c) Erheblich größere Probleme dürften aber ferner aus der Besonder-heit des gegen den Angeklagten in Italien durchgeführten Abwesenheitsver-fahrens erwachsen (vgl. Art. 5 Nr. 1 RBEuHb sowie den in Art. 1 Nr. 1 desEntwurfes zum EuHbG vorgesehenen § 83 Nr. 3 IRG; s. auch Kap. III Art. 3des 2. ZP-EuAlÜbk, dazu Lagodny in Schomburg/Lagodny, InternationaleRechtshilfe in Strafsachen 3. Aufl. § 73 IRG Rdn. 70 ff.). Dies gilt zumal auf-grund vorsorglicher erster Ermittlungen des Senats mit Hilfe von Eurojust.Danach könnte der Angeklagte bei der Unterrichtung über den Verfahrens-gegenstand des gegen ihn beim Militärgericht in Turin durchgeführten Straf-verfahrens unzulänglich informiert worden sein. Es gibt Anzeichen, daß ihmgerade der Vorwurf derjenigen Straftat nicht benannt worden ist, der Ge-genstand des vorliegenden Strafverfahrens ist.d) Unter Berücksichtigung all dieser rechtlichen und tatsächlichenProbleme sieht der Senat keinen Anlaß, mit der Förderung des vorliegendenVerfahrens innezuhalten, bis die alsbald in Aussicht stehende neue Ausliefe-rungs- und Rechtshilferechtslage in Kraft tritt, da auch hierdurch ein Hinder-nis zur Fortführung des Verfahrens, wie es nach derzeitiger Rechtslage nichtbesteht, nicht zu erwarten ist.Der Senat sieht nach den hierüber eingeholten Erkenntnissen indesAnlaß zu dem Hinweis, daß Rechtshilfe bei der Vollstreckung des gegen denAngeklagten in Italien ergangenen Urteils insoweit durchsetzbar sein könnte,als dieses Urteil andere Tatvorwürfe betrifft, über die der Angeklagte recht- - 9 -zeitig unterrichtet worden war. Dem stünde, soweit ersichtlich, die hiesigeEntscheidung, die einen weiteren Tatvorwurf betrifft, nicht entgegen.III.Der gegen den Angeklagten verhängte Schuldspruch wegen grausa-men Mordes begegnet einem durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteildes Angeklagten, da die Feststellungen des Schwurgerichts die subjektivenVoraussetzungen des angenommenen Mordmerkmals nicht ausreichendbelegen.1. Allerdings ist das Urteil des Schwurgerichts insoweit rechtsfehlerfrei,als der Angeklagte als täterschaftlich verantwortlich für die rechtswidrige undschuldhafte Tötung von 59 Menschen angesehen worden ist.a) Mit rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung hat sich das Schwurgerichtvon dem gesamten Tathergang überzeugt. Gleiches gilt hinsichtlich der Ver-antwortlichkeit des Angeklagten als Befehlshaber des an den Gefangenenverübten Massakers. Seine Einlassung, die Durchführung der „Sühnemaß-nahme“ sei der Marine übertragen worden, ist rechtsfehlerfrei widerlegt wor-den. Konsequent hat das Schwurgericht den Angeklagten, der die Durchfüh-rung organisierte und beherrschte, aber keine Befehlsgewalt über die Mari-neeinheiten hatte, welche die Erschießungskommandos stellten, als Mittäterfür verantwortlich gehalten.b) Der Angeklagte handelte nach den tatgerichtlichen Feststellungenauch rechtswidrig und schuldhaft.aa) Allerdings hat das Schwurgericht dem Angeklagten geglaubt, daßihm die Tötung von 60 Italienern als „Sühnemaßnahme“ befohlen wordenwar. Es hat ferner ausgeführt, daß eine derartige Vergeltungsaktion zur Tat-zeit unter Berücksichtigung von Kriegsvölkerrecht als gewohnheitsrechtlich - 10 -erlaubt angesehen worden sei (UA S. 61 f.), und zwar – entsprechend derdem Angeklagten unwiderlegt von zuständiger vorgesetzter Stelle erteiltenBelehrung – selbst mit einer „Repressalquote“ von zehn zu eins. Dieser Be-fund des Schwurgerichts ist für sich jedenfalls aus Rechtsgründen nicht zubeanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1955 – 3 StR 603/54; Schreiber,Deutsche Kriegsverbrechen in Italien: Täter – Opfer – Strafverfolgung, 1996,S. 105; Artzt/Penner, Geisel- und Partisanentötungen im zweiten Weltkrieg– Hinweise zur rechtlichen Beurteilung –, herausgegeben von der ZentralenStelle der Landesjustizverwaltungen in Ludwigsburg, 1968, S. 30 ff., 57 f.;v. Münch aaO S. 50 ff.).Diese damalige Beurteilung ist allerdings mit der Bedeutung des Men-schenrechts auf Leben schlechthin unvereinbar. Das Tatgeschehen umfaßtedie Erschießung einer Vielzahl wehrloser, an dem mit der „Vergeltungsakti-on“ zu ahndenden Geschehen individuell nicht unmittelbar beteiligter Perso-nen. Es wurde dabei auch nicht näher darauf Bedacht genommen, ob undinwiefern die Opfer etwa sonst in Schuld verstrickt waren; jedenfalls gab eshierfür keine wie auch immer geartete Aburteilung. Die Tat ist daher nachgeläuterter Auffassung als derart menschenverachtend einzustufen, daß sienur als rechtswidrig zu werten ist (vgl. auch BGHSt 2, 333, 334 f.). Es bedarfdaher nicht einmal der Vertiefung, ob eine Rechtmäßigkeit von Reaktionender deutschen Wehrmacht gegen italienische Partisanen wegen der Rechts-widrigkeit der deutschen Besetzung Italiens vor dem Hintergrund der deut-schen Kriegsschuld am Zweiten Weltkrieg nicht grundlegend in Frage zustellen ) Die Feststellung, daß dem Angeklagten die in die Tat umgesetzte„Repressalmaßnahme“ von den zuständigen militärischen Vorgesetzten be-fohlen worden ist, beseitigt nicht seine Schuld. Der Senat schließt – unge-achtet abweichender Tatzeitauffassung und selbst vor dem weiteren Hinter-grund des damaligen aktuellen, mit mannigfaltigen Schrecknissen einherge-henden Kriegsgeschehens – aus, daß dem Angeklagten eine Entschuldigung - 11 -nach § 47 des zur Tatzeit geltenden Militärstrafgesetzbuches (MStGB) – dasauch für ihn galt (UA S. 55) – zuzubilligen wäre. Es mag im Blick auf die Tat-zeitsicht problematisch sein, über die Beurteilung des Schwurgerichts in demangefochtenen Urteil hinausgehend den Befehl der „Repressalie“ als sol-chen, deren äußerste numerische Grenzen nach den tatgerichtlichen Fest-stellungen (insoweit im Gegensatz zu den Feststellungen des italienischenUrteils gegen den Angeklagten) nicht überschritten wurden, bereits alsverbrecherisch im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB zu bewerten.Jedenfalls wäre es angesichts der grauenvollen Begleitumstände des vomAngeklagten zu verantwortenden Massakers abwegig, den Befehl zu einemderartigen Verhalten anders als offensichtlich verbrecherisch zu bewerten.Dies gilt angesichts der Greuel des Tatgeschehens selbst unter den imUrteil zugrundegelegten, durchweg zumindest nicht ausgeschlossenen Vor-aussetzungen (UA S. 61 ff.; vgl. dazu ferner Artzt in: Rückerl – Hrsg. –, NS-Prozesse, 1971, S. 163, 172), daß die von hoher Instanz angeordnete „Süh-nemaßnahme“ zu dem als kriegsverbrecherisch gewerteten Anlaß in einemengen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stand, eine effektive zeit-nahe Täterermittlung nicht zu erwarten war, die getöteten Gefangenen sämt-lich ihrerseits der Partisanentätigkeit verdächtig waren (vgl. namentlich hierzuArtzt/Penner aaO S. 82) und eine öffentliche Bekanntgabe der „Repressalie“aus Abschreckungsgründen vorgesehen war. Angesichts der vom Landge-richt im angegebenen Zusammenhang erörterten „Humanitätsschranke“ (vgl.Artzt/Penner aaO S. 25 f.) hätte auch unter Berücksichtigung der Sittenver-rohung während des Krieges auf eine derart qualvolle Vergeltungsaktion ge-gen für den Sprengstoffanschlag nicht unmittelbar verantwortliche Opfergänzlich verzichtet werden müssen.Erforderlich ist allerdings, daß der Angeklagte den offensichtlich verbre-cherischen Charakter des ihm erteilten Befehls auch positiv erkannte (vgl.BGHSt 22, 223, 225; hierzu auch Ducklau, Die Befehlsverweigerung bei NS-Tötungsverbrechen, Diss. Freiburg 1976 S. 128 f.). Hieran kann indes – zu- - 12 -mal angesichts der Herkunft des Angeklagten und seines Bildungsgrades –kein Zweifel bestehen. Auch im vorliegenden Zusammenhang ist kein Raum,systemimmanent indoktrinierten Tätern eine Exkulpation aus subjektivenGründen zu gewähren (vgl. in anderem Zusammenhang BGHSt 41, 247,276; 41, 317, 340).2. Das Schwurgericht hat auch die objektiven Voraussetzungen desMordmerkmals der Grausamkeit angesichts der rechtsfehlerfrei festgestelltenoffensichtlich hochgradig entwürdigenden und quälenden Begleitumständedes Massakers, namentlich der damit verbundenen massiven, noch über ei-ne „herkömmliche“ Hinrichtungsaktion hinausgehenden seelischen Qualender Opfer zutreffend bejaht (vgl. nur Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 54 mitRechtsprechungsnachweisen). Dies wird nicht etwa durch den im Urteil (UAS. 57) näher belegten Umstand in Frage gestellt, daß die Möglichkeit einernoch grausameren Tatausführung konkret denkbar gewesen wäre. Auch vordem Hintergrund der aktuellen Schrecken des Zweiten Weltkrieges bestehtinsoweit kein Anlaß zu abweichender Bewertung (a. A. v. Münch aaOS. 80 ff.). Die Hinrichtung der Opfer erfolgte namentlich angesichts der Er-schießungen an der offenen Grube unter Umständen, die dem verbrecheri-schen Vorgehen in den Konzentrationslagern der Naziherrschaft in ihremErscheinungsbild nahekommen (zweifelhaft daher v. Münch aaO S. 31 ff.).3. Indes sind die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals derGrausamkeit (vgl. dazu Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 23am.w.N.) nicht rechtsfehlerfrei belegt.a) Das Schwurgericht hat im Zusammenhang hiermit zum Beleg der fürdas Mordmerkmal der Grausamkeit zutreffend subjektiv verlangten gefühllo-sen unbarmherzigen Gesinnung ausgeführt: „Dabei hätten die Opfer unterweniger qualvollen Umständen, ohne daß hier Alternativen aufgezeigt wer-den müssen, auf eine nicht als grausam anzusehende Art und Weise getötetwerden können“ (UA S. 58 f.). Ferner hat es im Rahmen der Begründung - 13 -befehlswidriger Mißachtung einer möglichen Einhaltung der „Humanitäts-schranke“ ebenfalls ohne konkrete Bezeichnung von Handlungsalternativenangemerkt, es hätte für den Angeklagten Möglichkeiten gegeben, den ihmerteilten Befehl „so auszuführen, daß eine grausame Tötung der Opfer ver-mieden wurde“ (UA S. 64). Diese Erwägungen sind für die Frage, ob sich derAngeklagte wegen Mordes strafbar gemacht hat, relevant, erweisen sich in-des als zweifelhaft und unbelegt.Zum einen sind an die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerk-mals der Grausamkeit höhere Anforderungen zu stellen als an den bloßenBeleg des Bewußtseins vom verbrecherischen Charakter des erteilten Be-fehls im Rahmen der Schuldfrage; bei dieser ist das subjektive Element stär-ker an normativen Mindestanforderungen orientiert (oben 1 b bb a. E.). Zumanderen sind folgende tatsächliche Gegebenheiten bedeutsam: DasSchwurgericht hat festgestellt, daß das Ziel der Aktion den Opfern zunächsttunlichst verheimlicht werden sollte. Es hat nicht feststellen können, daß derAngeklagte sich etwa gar an den besonderen Leiden der Opfer – deren Hal-tung ihn sogar beeindruckte – erfreut hätte. Die Leiden der Opfer entgingenihm zwar nicht, es kam ihm jedoch nicht hierauf an, er ließ sich dadurch le-diglich nicht davon abhalten, den ihm erteilten erbarmungslosen Befehl striktzu erfüllen. Sein Handeln war am Streben nach unbedingter – wenngleichgänzlich kritik- und gewissenloser – Befehlserfüllung orientiert. Der Ange-klagte meinte ersichtlich, eine furchtbare Aufgabe im Interesse der deutschenWehrmacht befehlsgemäß erfüllen zu sollen. Der gebotene Verzicht auf dieihm befohlene Durchführung der „Sühneaktion“ unter den gegebenen Be-gleitumständen hätte ihm auf Menschlichkeit und Mitgefühl basierenden Mutabverlangt.Indes reicht der Mangel an solchen positiven Eigenschaften zum Belegder subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der Grausamkeit alleinnoch nicht aus. Daher hat das Schwurgericht bezogen auf die besondereTatzeitsituation zum Beleg der subjektiven Voraussetzungen eines grausa- - 14 -men Mordes zutreffend noch den Nachweis für erforderlich gehalten, daß derAngeklagte bei der von ihm verantworteten brutalen Durchführung der „Süh-neaktion“ so menschenverachtend vorgegangen ist, daß er eine ihm offen-stehende Möglichkeit bewußt ausgelassen hat, den ihm erteilten Befehl zurTötung derart vieler Männer unter Begleitumständen auszuführen, die für dieOpfer schonender gewesen wären (vgl. Hanack JZ 1967, 297, 302 f.). DasSchwurgericht läßt diese zutreffend verlangte Prämisse indes unbewiesenund meint, keinen Beleg für die Möglichkeit einer objektiv weniger grausa-men Verwirklichung der dem Angeklagten befohlenen Vergeltungsaktionerbringen zu müssen.Diese Betrachtungsweise greift zu kurz und ist daher rechtsfehlerhaft.Denn eine derartige Möglichkeit versteht sich nicht von selbst. Aus dem Ver-geltungszweck folgte eine besondere Eilbedürftigkeit der „Repressalie“; einegroße Zahl von Opfern war vorgesehen; naheliegend – im Urteil auch ange-deutet (UA S. 24) – wurde die Gefährdung einer solchen Aktion für den Fallerwartet, daß sie nicht derart versteckt, etwa unmittelbar im Bereich des mit-ten in der Stadt gelegenen Gefängnisses, durchgeführt worden wäre. All die-se Umstände machen, zudem unter Berücksichtigung begrenzter personellerund sachlicher Mittel der für den Vollzug zur Verfügung stehenden Kräfte, dievom Angeklagten erkannte Möglichkeit einer – notwendig nicht nur in Detailsdes Ablaufs der Erschießungsaktion – abweichenden Gestaltung, wie sie dasSchwurgericht unbelegt voraussetzt, gerade nicht ohne weiteres vorstellbar.Damit fehlt es im angefochtenen Urteil am Beleg der subjektiven Vor-aussetzungen des Mordmerkmals der Grausamkeit. Ein anderes Mordmerk-mal ist nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht erfüllt. Als Tot-schlag – auch wenn er wegen der Zahl der Opfer und der Begleitumständeder Tat als besonders schwerwiegend zu werten wäre – ist die Tat des An-geklagten bereits bei Anklageerhebung längst verjährt gewesen. - 15 -IV.Gleichwohl ist nicht etwa auf die Revision des Angeklagten – undzugleich nach § 301 StPO auf diejenige der Staatsanwaltschaft – die Frei-sprechung des Angeklagten vom Anklagevorwurf des Mordes (vgl. BGHSt36, 340 f. m.w.N.) durch das Revisionsgericht auszusprechen.1. Es läßt sich nicht ausschließen, daß der bislang unterbliebene Belegeiner vom Angeklagten bewußt vernachlässigten Möglichkeit weniger bruta-ler Durchführung der Tötungshandlungen von einem neuen Tatgericht nocherbracht werden könnte. Sogar zu weitergehenden die Opfer quälenden Be-gleitumständen der Tat, welche subjektiv zur Erfüllung des Mordmerkmalsder Grausamkeit zweifelsfrei ausreichten, sind ergänzende Feststellungennicht undenkbar. Zudem erscheinen weitere Feststellungen zu vom Ange-klagten zu verantwortenden Organisationsmaßnahmen im Zusammenhangmit der Auswahl der Opfer nicht ausgeschlossen; dies gilt zumal angesichtsentsprechender Andeutungen in dem angefochtenen Urteil (UA S. 23, 63/64)über teils besonders junge, möglicherweise auch nicht durchweg im Verdachtder Partisanentätigkeit stehende Gefangene. In diesem Zusammenhangkönnte möglicherweise sogar auch eine Erfüllung des Mordmerkmals derniedrigen Beweggründe belegt werden.Dies würde die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurück-verweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung veranlassen.Daneben läge nicht fern, daß die Strafmaßrevision der Staatsanwaltschaftbei der Art des Kapitalverbrechens im Blick auf die in Betracht zu ziehendenMordmerkmale ungeachtet der ganz ungewöhnlichen Dauer der seit Tatbe-gehung verstrichenen Zeit gleichfalls Erfolg haben müßte (vgl. BGH StV2002, 598, 599; BGH, Beschluß vom 16. Mai 2002 – 1 StR 553/01). Jeden-falls käme das Moment, daß mit Rücksicht auf das hohe Alter des Ange-klagten im Interesse der Rechtskraft von einer Urteilsaufhebung auf eine - 16 -derartige Revision abzusehen ist (vgl. BGHSt 41, 72, 93 f.), bei ohnehin zu-gunsten des Angeklagten gebotener Urteilsaufhebung nicht zum Tragen.2. Außergewöhnliche Umstände, die in Fallbesonderheiten und na-mentlich im hohen Alter des Angeklagten zu finden sind, geben Anlaß, vonder bezeichneten üblichen Verfahrensweise abzusehen, vielmehr das Ver-fahren nunmehr abzubrechen und einzustellen.a) Das hohe Alter des Angeklagten läßt in absehbarer Zeit eine be-trächtliche Minderung seiner Verhandlungsfähigkeit erwarten. Dies macht dieMöglichkeit einer notwendig umfassend wiederholten abschließenden Aufklä-rung des 60 Jahre zurückliegenden Tatgeschehens, die noch weiter als bis-her gehen müßte, schon für sich hochgradig unwahrscheinlich (vgl. zu dieserProblematik v. Münch JZ 2004, 184). Eine fallspezifische Besonderheitkommt hinzu:Käme ein neues Tatgericht zur Feststellung der genannten, eine Frei-sprechung hindernden gravierenden Erschwerungsgründe, könnte dies wei-teren Klärungsbedarf nach sich ziehen. Es wäre nämlich zu prüfen, ob dieTat gerade unter derartigen, die Schrecklichkeit des Tatgeschehens nochverstärkenden Begleitumständen etwa selbst in den Augen der nationalsozi-alistischen Gewaltherrscher nicht mehr als eine unnachsichtige und strenge,aber vermeintlich noch zu rechtfertigende, jedenfalls ungeahndet hinzuneh-mende „Vergeltungsaktion“ bewertet worden wäre, sondern als eine verfolg-bare und verfolgungswürdige Pflichtwidrigkeit. Für diesen Fall wäre nach denGrundsätzen, die der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs für ein im Herbst1943 in Caiazzo/Italien begangenes exzessives Kriegsverbrechen im Rah-men von „Partisanenbekämpfung“ für erwägenswert erachtet hat (BGH NJW1995, 1297 = BGHR StGB § 78b Abs. 1 Ruhen 1), ein Ruhen der Verjährungwährend der Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus in Frage zu stellen.Sofern eine Verfolgung der Tat durch die Militärgerichtsbarkeit auch unter derHerrschaft des Nationalsozialismus für möglich erachtet würde, wäre die am - 17 -19. Mai 1944 begangene Tat bereits im Januar 1969 vor Verlängerung derdamals noch zwanzigjährigen Verjährungsfrist für Mord verjährt (vgl. BGHaaO).Der Senat übersieht nicht die Kritik, die hiergegen vor dem Hintergrundfehlender historischer Erkenntnisse über Aktivitäten deutscher Militärge-richtsbarkeit in Fällen der hier in Rede stehenden Art vorgebracht worden ist(vgl. Freudiger, Die juristische Aufarbeitung von NS-Verbrechen, 2002,S. 127 f., 130 ff. m.w.N.). Er verkennt auch nicht das Problem, daß es mitdem Gerechtigkeitsgefühl schwer zu vereinbaren wäre, eine Tat bei Fest-stellung eines herausgehobenen Schweregrades im Gegensatz zu einemweniger schweren Kapitalverbrechen unverfolgbar zu stellen. Der Senat säheindes vor dem Hintergrund des Urteils des 2. Strafsenats (aaO im Anschlußan BGHSt 23, 137) keine rechtliche Handhabe, eine solche – gegebenen-falls aufwendige und schwierige – Prüfung der Verjährungsfrage hier abzu-schneiden.b) Unter Berücksichtigung dieser gesamten Sach- und Rechtslage hältes der Senat insbesondere auch unter den allein mit Rücksicht auf das hoheAlter des Angeklagten bestehenden nurmehr begrenzten Möglichkeiten wei-terer Verfahrensförderung und -beschleunigung für ausgeschlossen, daß dieFeststellung eines vom Angeklagten verschuldeten Mordes unter gleichzeiti-ger sicherer Feststellung der Nichtverjährung der Tat in diesem Verfahrennoch erbracht werden könnte.Eine Abwägung der widerstreitenden, jeweils rechtsstaatlich veranker-ten Belange – Wahrheitsermittlung auf der einen, Vermeidung der Gefahr,den Angeklagten zum bloßen Objekt des Verfahrens zu machen, auf der an-deren Seite – gebietet unter den gegebenen Voraussetzungen, von der An-ordnung einer Verfahrensfortsetzung abzusehen. Dies gilt verstärkt vor demHintergrund, daß mit einer ernstlichen Verfolgung des Angeklagten erst 1995 - 18 -und damit unbegreiflich spät begonnen wurde, und angesichts eines in jederBeziehung offenen Ausgangs des Verfahrens.c) Ein so begründetes Hindernis für die Fortsetzung des Verfahrens istgegenüber der auf den Strafausspruch beschränkten Revision der Staatsan-waltschaft schon im Blick auf § 301 StPO vorgreiflich. Der Senat ist bei die-ser Sachlage nicht gehindert, die Verurteilung des Angeklagten durch ein-stimmigen Beschluß nach § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und das Verfahreneinzustellen (vgl. BGHSt 44, 68, 82; BGHR StPO § 349 Abs. 4 Revision derStaatsanwaltschaft 1). Diese sofort angezeigte Entscheidung ist ebenfallsvorrangig gegenüber einem denkbaren Freispruch des Angeklagten, der zurZeit nicht entscheidungsreif ist (vgl. BGHR StGB § 78b Ruhen 10).3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO. Angesichtsdessen, daß der – wegen der Tat in Italien in Abwesenheit zu lebenslangerFreiheitsstrafe verurteilte – Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenenFeststellungen des Schwurgerichts rechtswidrig und schuldhaft mindestensden Tatbestand eines (an 59 Menschen begangenen) Totschlags erfüllt, sichzudem der strafrechtlichen Verantwortung nach Beendigung der nationalso-zialistischen Gewaltherrschaft gezielt entzogen hatte, hat der Senat Anlaßgesehen zu erwägen, ob von einer Belastung der Staatskasse mit den not-wendigen Auslagen des Angeklagten jenseits des für ihn erfolgreichen Revi-sionsverfahrens gemäß § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO abzusehen ist (vgl.BGH NJW 1995, 1297, 1301 = BGHR StPO § 467 Abs. 3 Verfahrenshinder-nis 1). Da indes als Ergebnis einer potentiellen Verfahrensfortsetzung dieMöglichkeit eines Freispruchs nicht sicher auszuschließen wäre, wenn mehrals Totschlag nicht nachweisbar ist, kommt – anders als im Fall eines beson- - 19 -ders schlimmen, lediglich gerade deshalb verjährten Mordes, wie in dem vom2. Strafsenat entschiedenen Fall – hier eine solche Entscheidung letztlichnicht in Betracht.Harms Basdorf GerhardtRaum Schaal

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