5 StR 115/04 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 4. Mai 2004in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Mai 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Berlin vom 24. Oktober 2003 gemäß § 349Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Ange-klagte der besonders schweren Vergewaltigung(§ 177 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1 StGB) schuldig ist,b) im Strafausspruch aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPOals unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (schwerer) Vergewalti-gung (§ 177 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 StGB) zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verur-teilt und hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.Der Schuldspruch ist zum Nachteil des Angeklagten der sich insoweitersichtlich nicht weitergehend hätte verteidigen können zu berichtigen. DerAngeklagte hat die Nebenklägerin zur Durchsetzung sexueller Handlungen - 3 -mit dem Messer bedroht (UA S. 5) und damit den Qualifikationstatbestandder besonders schweren Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1StGB erfüllt (BGH bei Pfister NStZ-RR 2001, 359, Nr. 38 und 39; zur Tenorie-rung: BGH bei Pfister NStZ-RR 2003, 359, Nr. 30). Im übrigen ist die Revisi-on mit den Verfahrensrügen und mit der Sachrüge zum Schuldspruch undMaßregelausspruch offensichtlich unbegründet. Zum Strafausspruch hat siemit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.Bei Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 StGB(zweite Alternative) hat das Landgericht die wesentliche Tatsache einer derTat vorangegangenen intimen Beziehung zwischen dem Angeklagten undder Nebenklägerin (vgl. BGH bei Pfister NStZ-RR 2003, 357, Nr. 23) uner-wähnt gelassen. Unerörtert blieb ferner der für die Qualifikation erheblicheUmstand, daß es lediglich in der allerersten Tatphase vor Beginn der Sexu-alhandlungen zum Einsatz des Messers gekommen ist. Trotz der Verschär-fung der Qualifikation kann der Senat angesichts der beträchtlichen Höhe dergegen den nahezu unvorbestraften, vermindert schuldfähigen Angeklagtenverhängten Strafe nicht ausschließen, daß die Annahme der Voraussetzun-gen des § 177 Abs. 5 StGB (zweite Alternative), auch unter Beachtung derSperrwirkung aus § 177 Abs. 2 StGB (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 5 Straf-rahmenwahl 2; BGH bei Pfister NStZ-RR 2003, 359, Nr. 34), zu einer gerin-geren Bestrafung geführt hätte, und zwar angesichts einer geringerenHöchststrafe selbst bei Annahme eines Verbrauchs der Strafrahmenver-schiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemäß § 50 StGB. - 4 -Nach diesem bloßen Wertungsfehler bedarf es keiner Aufhebung vonFeststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht darf lediglich neueFeststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen, und hat imübrigen auf der Grundlage aller bisher getroffenen Feststellungen die Straf-rahmenwahl erneut vorzunehmen und die Strafe zuzumessen.Harms Häger BasdorfRaum Schaal
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