5 StR 115/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20 . Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20 . Juli 2011 beschlossen: Der Senat legt die Sache nach § 132 Abs. 4 GVG dem Gr o- ßen Senat für Strafsachen zur Entscheidung folgender Fr a- gen vor: 1. Handelt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hie r: Verordnung von Arzneimitteln) als Amtstr ä- ger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB? 2. Hilfsweise für den Fall der Verneinung von Frage 1: Ha n- delt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Ve r- sorgung zugelassener Arzt bei Wahrne h mung der i hm in diesem Rahmen übertr agenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) im Sinne des § 299 StGB als Beauftragter eines geschäftlichen B e- triebs im geschäftlichen Verkehr? G r ü n d e Das Landgericht Hamburg hat den Mita ng eklagten B . wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in sieben Fällen und die Angekla g- te R . wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 16 Fällen jeweils zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tages sätzen verurteilt. Während der Mi t- a ngek lagte B . das Urteil nicht angefochten hat, wendet sich die A n- geklagte R . hiergegen mit ihrer Revision. Die Staatsanwaltschaft, die zunächst die Anordnung des Verfalls gegen den Arbeitgeber der Angekla g- 1 - 3 - ten R . , die ra . GmbH (im Folgenden: Ra . ) , erstmals mit ihrer Revision beantragt hatte, hat ihr Rechtsmittel zwischenzeitlich z u- rückgenommen. Der 5. Strafs enat hält die zu erwartende Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen, de m der 3. Strafsenat m it Beschluss vom 5. Mai 2011 ( 3 StR 458/10) inhaltlich identische Fragen vorgelegt hat, in di e- ser Sache für vorgreiflich. Er legt deshalb die Sache ebenfalls dem Großen Senat für Strafsachen mit den aus der Beschlussformel ersichtlichen Recht s- fr a gen vor. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: 1. Die Angeklagte R . ist als Pharmarefere ntin für Ra . t ä- tig. Diese praktizierte seit spätestens 19 9 d- ensystem für die ärztliche Verordnung von Medikame n ten aus ihrem Vertrieb. Der verschreibende Arzt sollte 5 % der Herstellera b gabepreise als Prämie dafür erha lten, dass er Arzneimittel von R a. verschrieb. Entsprechende Verabredungen trafen die ein zelnen Außendienstmitarbeiter. Die Zahlun gen wurden als Honorar für wissenschaf t- liche Vorträge getarnt, die tatsächlich nicht stattfa n den . Zugleich erhielt der A rzt d nungsmanagement angeschlossen hatte, das EDV - stenfrei. Dies es ermöglich te es ihm , das jeweils ge eignete R a . - Medikament schnell aufzufinden. Das Program m sah fe r ner die Möglichkeit vor, die Ersetzung des verordneten Arzneimittels durch wirkstof f gleiche billigere Arzneimittel auszu schließen, wa s B . aber nicht wahrnahm. Zudem erlaubt e das Syste m den Außendienstmitarbeitern, die Verordnungen en t sprechender R a . - Arzneimittel festzustellen und 2 3 4 - 4 - die für den Arzt entstandenen Prämien ausz u rechnen. Danach erfolgte dann die Vergütung de r Är z te. B . , der als Vertragsarzt an der kassenärztlichen Versorgung teilnahm, erhielt zwischen dem 12. Februar 2004 und dem 18. A u gust 2005 von der Angeklagten R . in sieben Fällen Schecks in einer Gesamthöhe von über 10.000 tatsächlich nicht stattgefundene Fortbildungs - bzw. Schulungsveranstaltu n- gen deklariert wurden. Zwischen den beiden Angeklagten bestand bei den jeweiligen Schecküberga ben Einigkeit, dass die Zahlungen nicht nur der H o- norierung der Verordnungspraxis in der Vergangenheit di e nen, sondern z u- gleich einen Anreiz für die weitere vorrangige Ver schreibung von R a . - Arzneimitteln schaffen sol l ten. Die Angeklagte R . übergab an weitere (gesondert v erfolgte) Ve r- tragsärzte Schecks, die auf demselben Verordnungsmanagement und Ve r- abredungssystem beruhten. So erhielt D . im selben Zeitraum in sechs Fällen Schec ks über insgesamt knapp 6.900 die eine Gemeinschaftspraxis betreibenden Vertra gsärztinnen L . und S . in zwei Fällen Schecks über in s gesamt 1.000 2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) gewertet, wobei es hinsich t- lich jeder einzelnen Scheckzahlung von einer eigenständigen Bestechungstat au s gegangen ist. a) Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB hat das Landgericht verneint . Die Vertragsärzte könnten nicht als Amtsträger im Sinne des § 334 Abs. 1 StGB angesehen werden, weil sie ungeachtet ihrer kassenärztlichen Zula s- sung nach § 95 SGB V nicht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentl i- chen Verwaltung bestellt seien. Maßgeblich müsse eine Gesamtbetrachtung sein. Da der Vertragsa rzt sich in seiner Aufgabenerfüllung im Wesentlichen 5 6 7 8 - 5 - frei entfalten könne und ihm ein hohes Maß an Eigenverantwortung und En t- scheidungsb e fugnis zugestanden werde, nehme ihn die Allgemeinheit auch r b) Das Landgericht hat hingegen eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 2 StGB angenommen. Die Vertragsärzte seien Beauftragte eines geschäftl i- chen B e triebs im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB. Ihre Beauftragung ergebe sich aufgrund der gesetzlichen Stellung des Vertra gsarztes, die ihn berechtige, für die Krankenkassen zu handeln. Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung schulde die Krankenka s- se dem Versicherten die Zurverfügungstellung von Medikamenten (§ § 31 , 34 SGB V) . Mit der entsprechenden Verordnung er füll e der Vertragsarzt diese der Krankenkasse nach dem Sachleistungsprinzip obliegende Verpflichtung (§ 2 Abs. 1, 2 SGB V) . Insoweit sei der Ver tragsarzt ein gesetzliche r Lei s- tungserbringer für die Krankenkassen. Hi n zu komme, dass der Vertragsarzt nach §§ 12, 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V zu einer wirtschaftlich angemessenen Versorgung der Versicherten verpflichtet sei . Diesen Auftrag habe er gege n- über dem Kostenträger zu beachten, auf dessen Rechnung er die Veror d- nungen treffe. Dieser Regelungszusammenhang rechtf ertige es, den Ve r- trag sarzt trotz seiner beruflichen Eigenständigkeit im Hinblick auf die Veror d- nung von Arzneimitteln auch als Beauftragten der Krankenkassen anzus e- hen. Bedenken gegen diese Auslegung unter dem Gesichtspunkt des B e- stimmtheitsgebots nach Ar t. 103 Abs. 2 GG ergäben sich nicht, weil eine g e- setzlich normierte Pflicht, die Krankenkasse bei der Erfüllung ihrer Verbin d- lichkeiten zu unterstützen, schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch als gesetzlicher Auftrag bezeichnet we r den könne. Die Beauft ragtenstellung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB setze keinen person a len Bezug voraus. Die Krankenkassen seien ungeachtet ihrer öffentlich - rechtlichen O r- ganisationsform nicht an die Organisationsf orm angeknüpft werden. Entscheidend sei vie l- 9 10 11 - 6 - m ehr, dass sich die Krankenkassen beim Bezug von Arzneimitteln nicht a n- ders verhielten als andere Marktteilnehmer. Da die Krankenkasse nach den Grundsätzen eines Erwerbsgeschäfts handele, sei sie als geschäftlich er B e- trieb anzusehen. Die Angeklagte habe mit den Vertragsärzten eine Unrechtsvereinb a- rung getroffen, weil die genannten Vertragsärzte einen Vorteil dafür ang e- nommen und zugleich sich versprechen lassen hätten, dass s ie R a . bei dem Bezug von Waren durch di e Krankenkassen bevorzugten . Maßge b- lich sei hier eine wirtschaftliche Betrachtung. Da die Krankenkasse mit der Abg a be der verschriebenen Arzneimittel gegenüber ihren Versicherten die ihr obliegende gesetzliche Verpflichtung erfülle, müsse si e wirtschaftlich als B e- zieherin der Arzneimittel angesehen werden. Der Vertragsarzt handele dabei auch im geschäftlichen Verkehr. Zwar stelle die Verordnung des Vertragsarztes, soweit sie einen gesetzlichen Ve r- sicherten betrifft, öffentlich - rechtliches Handeln dar. Dies stehe einer Anwe n- dung des § 299 StGB jedoch nicht entgegen. Es reiche aus, wenn die öffen t- liche Hand in gleich geordneter Weise am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehme. Schutzgut des § 299 StGB sei die Freiheit des Wettbewerbs. Hier l iege eine Beein flussung des Wettbewerbs durch R a . im Verhältnis zu deren Wettbewerbern vor, die durch einen Beauftragten der gesetzlichen Kranke n kassen bewirkt werde. Eine solche Handlung erfolge jedoch nicht im Rahmen eines für das öffentlich e Recht typischen Subordinationsverhältni s- ses. 3. Das Landgericht hat ausgehend von einem Anteil der Privatvers i- cherten und Selbstzahler in Höhe von 15 % jeweils 80 % der durch die Schecks zugewendeten Summen den gesetzlich Versicherten zugeordnet und dementsprechend den Schuldumfang bestimmt. 12 13 14 - 7 - II. Der 5. Strafsenat legt dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vor, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugela s- sener Arzt bei Wahrung der ihm in diesem Zusammenhang übe rtragenen Aufgabe der Verordnung von Arzneimitteln als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB oder hilfsweise jedenfalls als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr handelt. Diese Fr a- ge is t grundsätzlich im Sinne des § 1 32 Abs. 4 GVG. Sie knüpft an die Vorl a- ge des 3. Strafsenats an (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 3 StR 458/10) und erweitert für den Großen Senat die Entscheidungsgrundlage. 1. Die Vorlagefragen sind für die Beurteilung der Revision d er Ang e- klagten vorrangig entscheidungserheblich . Wären sie beide zu verneinen, käme eine Durchentscheidung auf Freispruch in Betracht. Wäre die Altern a- tivfrage zu bejahen, führte dies sofern kein weiterer Rechtsfehler vorliegt zur Verwerfung der Revisi on. Bei Bejahung der Primärfrage wäre eine Schuldspruchänderung oder eine Aufhebung und Zurückverweisung der S a- che zu erwägen. 2. Die beiden Sachverhalte enthalten abgesehen von der gesonde r- ten Problematik des selbständigen Verfallsverfahrens im Fal l des 3. Stra f- s e nats im Rahmen der eigentlichen Problembetrachtung möglicherweise b e achtliche Abweichungen. a) Die Rechtslage bei der Verordnung von Arzneimitteln unterscheidet sich von der bei Hilfsmitteln, die der Vorlage de s 3. Stra f senats zugrun de liegt (TENS - Geräte). Bei den dort verordneten TENS - Geräten handelt es sich um Hilf s mittel (§ 33 SGB V), die der ärztlichen Verordnung unterliegen (§ 73 A bs. 2 Nr. 7 SGB V). Allerdings betrifft die Verordnung in der Regel nur das Hilfsmi t tel an sich, nic ht jedoch das konkrete Hilfsmittel eines bestimmten Herste l lers. Fraglich ist deshalb , ob das Sammeln der Verordnungen und die 15 16 17 18 - 8 - Übersendung an den Leistung s erb ringer (den Hersteller und Vermieter der TENS - Geräte ) in den unmittelbaren Aufgabenbereich des Ve r tragsarztes fä llt . Hinzu kommt, dass dem Vertragsarzt das Letzt entscheidungsrecht fehlt. Soweit nämlich keine vertragliche Regelung zwischen dem Leistung s- erbringer und der gesetzlichen Krankenkasse besteht, ist so der Vorlag e- bes chluss des 3. Strafse nats (Rn . 60 ff . ) der Versicherte nicht berec h tigt, die Verordnung bei einem Leistungserbringer einzurei chen. Im dortigen Fall war zudem vor der Abgabe eines Geräts die Bewilligung der Krankenkasse ei n zuholen (Beschluss Rn . 6 ) . In diesem Fall stellt sich deshalb die Frage, ob der Vertragsarzt auch dann noch im öffentlich - rechtlich geprägten B e reich der im Rahmen des Sachleistungsprinzips für die Krankenkasse zu erbri n- genden ärztlichen Leistungen handelt oder ob auch gegebenenfalls solche unmitte l bar hierm it verbundene n Tätigkeiten, die aufgrund seiner Stellung als Vertragsarzt nur ermöglicht werden, für die Annahme einer Amtsträgerste l- lung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB (hilfsweise der A n- nahme einer Beauftragung im Sinne des § 299 StGB) au sre i chen. b) Hiervon unterscheidet sich die hier vorliegende Fallko nstellation e i- ner Arzneimittelverschreibung. Die Verordnung bezog sich nach den Fes t- ste l lu n gen des Landgerichts auf konkret vorgegebene Arzneimittel. Das Landgericht hat lediglich in Anwendung des Zweifelsatzes ang e nommen, dass der Mita ngeklagte von der Möglichkeit eines Ausschlusses wir k- stof f gleicher Arzneimittel - Verordnungen ) nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b SGB V keinen Gebrauch g e macht hat. Deshalb war der nach § 129 Abs. 1 SGB V das Arzneimittel abgebende Apotheker grundsät z- lich zur Abgabe des preisgünstige re n Arzneimittel s verpflic h tet. Abgesehen davon, dass die Apotheker hiervon insbesondere im Graubereich nicht immer Gebrauch machen, ändert eine solche Erse t- zungsmöglichkeit aber nichts daran, dass die Verordnung von Arzneimitteln 19 20 21 - 9 - die verantwortliche Entsche i dung des Arztes zugunsten eines konkreten Produkts darstellt und zu dem Ker n bereich ärztlicher Tätigkeit zählt, die der Vertragsarzt gegenüber dem Versicherten erbringt. Dies ergibt sich schon aus der ihm eingeräumten Möglic h keit, eine Ersetzung durc h den Apotheker auszuschließen. Zudem bleibt bei einander entsprechenden Preisen oder , wenn worauf das Landgericht zutreffend hinweist aufgrund der medizin i- schen Indikation ein Wettbewerb zwischen verschiedenen zur Therapie g e- eigneten Medikamenten besteht, deren Wirkstoffe voneinander abweichen , die uneingeschränkte Auswahlb e fugnis des Vertragsarztes erhalten . 3. Der Senat setzt sein Verfahren im Hinblick auf die zu erwartende Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen nicht aus, sondern legt die Sache seinerseits dem Großen Senat vor. Durch die unterschiedliche Fal l- konstellation kann eine Vertiefung der dort zu erörternden Rechtsfragen e r- reicht werden. Dabei stimmt der Senat de m Ansatz de s 3. Strafsenat s zu, mit der Vorlage insbesondere im Bereich des Pharmamarketings zu einer ei n- heitlichen , sich an entsprechenden Vorgaben des Großen Senats für Stra f- sachen orientierende Handh a bung der Prax is zu gelangen. Basdorf Raum Brause Schaal Bellay 22
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