5 StR 117/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 27. April 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. April 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 5. November 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsan-stalt angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten f374hrt 226 entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts 226 zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Die 334berpr374fung des Urteils hat einen Rechtsfehler insoweit ergeben, als das Landgericht bei der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens die vorgegebene Pr374fungsreihenfolge nicht eingehalten und daher das Vor-liegen eines minder schweren Falles nach 247 30a Abs. 3 BtMG mit unzul344ngli-cher Begr374ndung abgelehnt hat. Vor der Er366rterung der vom Landgericht 2 - 3 - vorgenommenen Strafrahmenverschiebung nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB war 247 30a Abs. 3 BtMG zu pr374fen, aus dem sich ein f374r den Angeklagten deutlich g374nstigerer Strafrahmen ergeben h344tte. Insoweit hat das Landgericht nach-vollziehbar ausgef374hrt, dass die allgemeinen Milderungsgr374nde nicht ausrei-chen, einen minder schweren Fall zu begr374nden. Nicht bedacht hat es je-doch, dass weiter zu pr374fen war, ob wegen der allgemeinen Milderungsgr374n-de zusammen mit dem vertypten Milderungsgrund des 247 21 StGB ein minder schwerer Fall angenommen werden kann (vgl. Sch344fer/Sander/van Gemme-ren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 588 ff.). Ein Beruhen der Straf-h366he auf diesem Rechtsfehler ist nicht ausgeschlossen. Angesichts des blo337en Wertungsmangels bedarf es nicht der Aufhe-bung von Feststellungen; erg344nzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen sind zul344ssig. Das neue Tatgericht wird Wendungen zu ver-meiden haben, die einen Versto337 gegen das Doppelverwertungsverbot nach 247 46 Abs. 3 StGB besorgen lassen k366nnen. Der Ma337regelausspruch 226 ein-schlie337lich der Nichtanwendung eines Teilvorwegvollzugs nach 247 67 Abs. 2 StGB aus besonderen Gr374nden 226 wird von dem Rechtsfehler nicht ber374hrt. Auf 247 67a StGB wird hingewiesen. 3 Basdorf Brause Schaal Schneider Bellay
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