5 StR 12/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23. Mai 2012 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 2012 be schlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Berlin vom 11. Oktober 2011 mit den Feststellungen gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit tels, an eine andere J u- gendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstr a- fe von drei Jahren verurteilt u nd gegen ihn den Verfall von Wertersatz in H ö- ü- ge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich der Ang e- klagte, die gesondert verfolgten Y . E . , A . , G . E . , A . E . und Y . Vielzahl von Fällen Heroin - und Kokaingemische zu erwerben und organisiert in wechselseitigem Zusammenwirken an Endabnehmer und weitere Zw i- schenhändler zu Der Angeklagte verkaufte als sogenannter Läufer von Anfang Januar 2011 (UA S. 3) dreimal wöchentlich je Verkaufstag durchsch nittlich 50 Szenek u- e- . weiter und erhielt als Lohn hierfür von einem anderen Mitglied der Gruppierung jeweils 1 2 - 3 - . Die insgesamt im Tatzeitraum vorgenommenen Drogengeschä f- te des Angeklagten wertete die Jugendkammer als eine Tat. Ausgehend von ) vorgenommen 1. Der Schuldspruch hält sachlich - rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Die Feststellungen der Jugendkammer rechtfertigen nicht die Z u- sammenfassung der einzelnen Verkäufe des Angekla gten zu einer einheitl i- chen Tat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bilden mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nur dann eine einheitliche Tat, wenn sie ein und denselben Güterumsatz betre f- fen (BGH, Urteil vo m 26. Februar 1997 3 StR 586/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12; BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 2 StR 618/80, BGHSt 30, 2 8 , und vom 11. Januar 2012 5 StR 445/11, NStZ - RR 2012, 121). Vorliegend bleibt jedoch offen, inwieweit die den ei n- zelne n Verkäufen jeweils zugrunde liegenden Betäubungsmittel aus einem einheitlichen, zuvor erworbenen, Vorrat herrühren. Die im Urteil floskelhaft em einheitl i- 3) wird vom Landgeri cht weder im Einzelnen näher ko n- kretisiert noch von Tatsachen gestützt. Eine eingehende Erörterung hätte sich für die Jugendkammer bereits deshalb aufdrängen müssen, weil nicht nur die Anklage und der Eröffnung s- beschluss von mehreren Heroinlieferungen a n die Gruppierung ausgingen, sondern auch die Jugendkammer an anderer Stelle festgestellt hat, dass a n- lässlich der Festnahmen des Angeklagten und der weiteren Bandenmitgli e- der an mehreren Stellen Rauschgift sichergestellt wurde. Zudem bestanden ausweislich der Urteilsgründe deutliche Unterschiede in den Wirkstoffme n- gen zwischen dem am 14. März 2011 und dem am 5. Mai 2011 sichergestel l- 3 4 5 - 4 - ten Heroin und Kokain sowie zwischen den weiteren sichergestellten Heroi n- kugeln (UA S. 5). Nicht einmal der Zweifelsgrunds atz gebietet es, eine einheitliche Tat im Sinne der Bewertungseinheit anzunehmen, wenn sich keine Anhaltspun k- te dafür ergeben, dass mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ein und dieselbe Rauschgiftmenge betreffen (BGH, Urteil v om 23. März 1995 4 StR 746/94, NJW 1995, 2300; BGH, Beschluss vom 7. August 1996 3 StR 69/96 ; BGH, Urteile vom 26. Februar 1997 3 StR 586/96, NStZ 1997, 137 und 344 , und vom 16. November 2005 2 StR 296/05, NStZ - RR 2006, 55). Die mit der Zusammenf assung der ei n- zelnen Taten verbundene Addition der Betäubungsmittelmengen kann den Angeklagten gerade durch das Erreichen der nicht geringen Menge in den Verbrechenstatbeständen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und sofern eine bandenmäßige Tatbegehung vorlieg t des § 30a Abs. 1 BtMG beschweren (vgl. Rissing - van Saan in LK, 12. Aufl., Vor § 52 Rn. 44). Das neue Tatgericht wird bei der Prüfung, ob die einzelnen Drogeng e- schäfte zu einer oder mehreren Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind, zu prüfen haben, inwieweit die Betäubungsmittel aus einer oder mehr e- ren Erwerbsmengen stammen. Dabei wird es zu beachten haben, dass auch die Wirkstoffmengen der umgesetzten Drogen neu zu bestimmen sind und ob sollte es mehrere Taten feststellen können jeweils die nic ht geringe Menge der verfahrensgegenständlichen Drogen überschritten und deshalb der Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und sofern eine bandenmäß i- ge Tatbegehung vorliegt des § 30a Abs. 1 BtMG anzuwenden ist. Auch sind die bisherigen Angaben zum Men genverhältnis der von dem Angekla g- ten verkauften Heroin - und Kokainkugeln in den Urteilsgründen widersprüc h- lich. Während die Jugendkammer in der Beweiswürdigung, ausgehend von beschlagnahmten 80 Kugeln Heroin und 17 Kugel Kokain, das Verhältnis dieser Drog en mit 4:1 zueinander bestimmt (entspräche angesichts der u m- gesetzten Gesamtmenge von 2.400 Kugeln: 1.920 Kugeln Heroin und 480 6 7 - 5 - Kugeln Kokain), legt sie den Feststellungen ein Verhältnis von 7:1 (2.100 Kugeln Heroin und 300 Kugeln Kokain) zugrunde. b) E benso können die Feststellungen zur bandenmäßigen Beg e- hungsweise nicht bestehen bleiben, denn sie erschöpfen sich in einer fo r- melhaften Wiedergabe der Bandenvereinbarung und werden nicht näher mit konkreten Tatsachen belegt. Angesichts des Umstandes, dass der Angekla g- . die Drogen in kleinen Mengen erhielt und an diesen auch den Erlös abzug e- ben hatte, dafür von einem anderen Mitglied einen Tageslohn erhielt, e r- schließt sich nicht, inwieweit der Angeklagte verbindlich in die Bande eing e- gliedert und am Gewinn beteiligt werden sollte. Feststellungen hierzu wären vom neuen Tatgericht nachzuholen. 2. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall kann ebenfalls keinen B estand haben. Die Anordnung des Verfalls begegnet angesichts der vollständigen Weiterleitung der Verkaufserlöse an ein Mitglied der Gruppierung sogar ohne Nachweis eines Anteils des Angeklagten am Gruppenerlös durchgreifenden Bedenken (vgl. BGH, Besch luss vom 27. Oktober 2009 5 StR 242/09, BGHR StGB § 73 Erlangtes 9; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 5 StR 14/11, NJW 2012, 92). Das Landgericht hätte zudem prüfen müssen, ob eine Verfallsanordnung in dieser Höhe für den Angeklagten eine unbillige Här te im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob ge - 8 9 10 - 6 - mäß § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB von einem Verfall wenigstens teilweise abgesehen werden soll (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566). Basdorf Schaal Schneider König Bellay
Full & Egal Universal Law Academy