BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 12/15 vom 24. Februar 2015 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2015 beschlo s- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 12. September 2014 nach § 349 Abs. 4 StPO im Schuldspruch dahingehend a b- geändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Miss - brauc h von Schutzbefohlenen und mit Besitz einer kinde r- pornographischen Schrift sowie wegen Besitzes kinderpo r- nographischer Schriften in 20 Fällen verurteilt ist; die Veru r- teilung im Fall II. 19 der Urteilsgründe entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Gründe: s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexueller Nötigung, sexuellem Mis s- brauch von Schutzbe fohlenen und Sichverschaffen einer kinderpornograph i- schen Schrift, Besitzverschaffen von kinderpornographischen Schriften in zehn Fällen, Sichverschaffens von kinderpornographischen Schriften in zehn Fällen sowie Besitz von kinderpornographischen Schriften 1 - 3 - einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freig e- sprochen. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nutzte der Angeklagte im Fall 2 des Urteils eine bei seinem knapp vierjährigen Sohn beim Ab trocknen nach dem Baden eintretende spontane Erektion, um sein eigenes erigiertes Glied an das Geschlechtsteil seines Sohnes zu halten und von dieser Handlung ein Foto anzufertigen. Dabei ging es ihm darum, das Foto über das Internet an andere Personen mit pädophilen Neigungen weiterzugeben. Am Abend desse l- ben Tages übermittelte er das Bild per E - Mail an einen Dritten (Fall 19). 2. Der Schuldspruch im Fall 2 ist entsprechend dem Antrag des Gen e- ralbundesanwalts abzuändern, da die Feststellungen die Ann ahme einer ta t- einheitlich verwirklichten sexuellen Nötigung (§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB) nicht tragen. Es reicht nicht aus, dass der Angeklagte die Abwesenheit schutzbere i- ter Dritter, namentlich der Mutter oder der großen Schwester seines Sohnes, zur Verwirkl ichung der Tat nutzte (vgl. UA S. 15). Vielmehr ist es darüber hi n- aus erforderlich, dass die sexuellen Handlungen gegen den Willen des Opfers geschehen und das Opfer dem Tatgeschehen deshalb keinen Widerstand en t- gegensetzt, weil es dies aufgrund seiner sch utzlosen Lage für aussichtslos hält (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2002 3 StR 358/02, StV 2003, 393 ). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Es steht nicht zu erwarten, dass sie noch getroffen werden können. Darüber hinaus steht die Verurteilung im Fall 19 wegen Besitzverscha f- fens einer kinderpornographischen Schrift zum Verbrechenstatbestand des § 176a Abs. 3 StGB (Fall 2) in Tateinheit (vgl. MK - StGB/Renzikowski, 2. Aufl., § 176a Rn. 44; Schönke/Schröder/Len ckner/Perron, StGB, 29. Aufl., § 176a Rn. 16). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend der gesetzlichen 2 3 4 - 4 - Überschrift (§ 260 Abs. 4 Satz 2 StPO) wie aus der Beschlussformel ersichtlich ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der umfassend ge ständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Mit der Schuldspruchberich tigung entfällt die im Fall II. 19 verhängte Einzelfreiheitsstr a- fe von drei Monaten. 3. Der Ausspruch einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwe i Monaten im Fall 2, bei der es sich um die Einsatzstrafe handelt, kann ungeac h- tet des Entfallens der tateinheitlichen Verurteilung wegen sexueller Nötigung bestehen bleiben. Angesichts der nur geringen Erhöhung der dem Strafrahmen des § 176a Abs. 3 StGB e ntnommenen Mindeststrafe schließt der Senat aus, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine noch geri n- gere Freiheitsstrafe verhängt hätte. Auch die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt vom Entfallen der Einzelstrafe im Fall 19 unberührt. D er Senat kann angesichts der Höhe der Einsatzstrafe und der daneben verbleibenden 20 Einzelstrafen (zehn Einzelgeldstrafen von j e- weils 30 Tagessätzen; neun Einzelfreiheitsstrafen von jeweils drei Monaten und eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten) au sschließen, dass die Stra f- kammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses, die den U n- rechts - und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641), auf eine niedrig e- re Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. 5 6 - 5 - 4. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den A n- geklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Sander Schneider Dölp König Bellay 7
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