ECLI:DE:BGH:2016:140916U5STR125. 16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 125/16 vom 14. September 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzun g vom 14. Septe m- ber 2016 , an der teilgenommen haben: Richter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender , Richterin Dr. Schneider, Richter Dr. Berger, Richter Bellay, Richter Dr. Feilcke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt D. als Verteidiger des Angeklagten K . B . , Rechtsanwalt Do . , Rechtsanwalt S. als Verteidiger des Angeklagten J . B . , Ju s tiz angestellte als Urkundsbea mt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 2015 im Ausspruch über den erweiterten Verfall des Wertersatzes aufgehoben, soweit das Landgericht von einer d en Betrag von 415.800 Euro überste i- genden Verfallsanordnung abgesehen hat. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft werden verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsm ittel, an e i- ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. Die Angeklagten haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen die Angeklagten als Gesa mtschuldner in Höhe von 14.000 Euro den Verfall des Wertersatzes und in 1 - 4 - Hö he von 415.800 Euro den erweiterten Verfall des Wertersatzes angeordnet, wobei es einzelne näher bezeichnete Ansprüche des Angeklagten K . B . sowie die gemeinsame Eigentumswohnung der Angeklagten von diesen Anor d- nungen ausgenommen hat. Gegen das Urteil wenden sich sowohl die Staat s- anwaltschaft mit ihren auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und mit der Sachrüge begründeten Revisionen als auch die Angeklagten mit ihren j e- weils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisi o- nen. Während die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbu n- desanwalt vertreten werden, im Hinblick auf die Anordnung des erweiterten Ve r- falls des Wertersatzes einen Teilerfolg erzielen, bleiben die Revision en der A n- geklagten erfolglos. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Die Angeklagten betrieben seit dem Jahr 2012 in Berlin - Schöneberg eine überwiegend von homosexuellen männlichen Paaren besuchte Pension. Au f- grund von Anfragen ihrer Gäste nach Potenz - und Aufputschmitteln sowie Crystal Meth und Ecstasy entschlossen sich die Angeklagten, sich entspr e- chende Mittel zu verschaffen und an ihre Gäste zu veräußern. Nach Schließung der Pension im Oktober 2014 verkauften sie Cry stal Meth und Ecstasy aus ihrer gemeinsamen Wohnung heraus. Im Zeitraum September 2014 bis Juli 2015 veräußerten die Angeklagten rund 99,5 g Crystal Meth und 216 Ecstasytabletten. Zudem bewahrten sie in ihrer eigenen sowie einer weiteren Wohnung einen Vo rrat zum Verkauf b e- stimmter Betäubungsmittel auf. Dieser umfasste zum Zeitpunkt ihrer Festnahme im Juli 2015 rund 4.530 g Crystal Met h, die der Angeklagte J . B . im J u- 2 3 4 - 5 - ni 2015 in der Tschechischen Republik für einen Kaufpreis von 200.000 Euro von ein em Händler vietnamesischer Herkunft erworben hatte, sowie 314 Ecst a- sytabletten. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Angeklagten aus dem Handel Einnahmen in Höhe von ru nd 680.000 Euro erzielten, von denen 70 Prozent (476.000 Euro) auf den Handel mit Crystal Meth und Ecstasy und die restlichen 30 Prozent entfielen (UA S. 28). Von dem so ermittelten Verkaufse rlös für Crystal Meth und Ecstasy in Höhe von 476.000 Euro hat die Strafkammer zunächst einen Betrag von 14.000 Euro wegen des in dieser Höhe angeordneten Verfalls des Wertersatzes sowie einen weiteren Betrag von 35.000 Euro aufgrund des Verzichts de r A n- ge klagten auf bereits gepfändete Gegenstände und Bankguthaben abgezogen. einen Sicherheitsabschlag von zwei Prozent (8.540 Euro) vorgenommen und so einen dem erweiterten Verfall des W ertersatzes unterliegenden Betrag von 418.640 r- Betrag von S. 33). 5 6 - 6 - II. Revisionen der Staatsanwaltschaft : 1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessung des Landgerichts wendet und insbesondere die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen als zu niedrig beanstandet, bleiben ihre Rechtsmittel erfolglos. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Haup t- verhandlung von der Tat und der Persönlichkeit de s Täters gewonnen hat, die wesentlichen ent - und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumes sungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann ei ne Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richti g- keitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 17. September 1980 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, und vom 29. Juni 2005 1 StR 149 /05, NStZ 2006, 568; Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). Einen Rechtsfehler in diesem Sinne zeigen die Revisionen der Staat s- anwaltschaft nicht auf. Die Strafzumessungserwägungen sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder lückenhaft noch widersprüchlich. Das Landgericht hat vielmehr alle für die Strafzumessung wesentlichen Gesicht s- punkte bedacht und in seine Abwägung eingestellt. Insbesondere hat es e r- 7 8 9 10 - 7 - sich t lich nicht verkannt, dass es sich bei der von den Angeklagten in ihren Wohnungen zum Verkauf vorgehaltenen Menge von etwa 4,5 kg Crystal Meth mit einem Wirkstoffgehalt von etwa 3,454 kg Met h amphetamin - Base um eine außerordentlich große Menge dieses Rauschgifts handelte; die Strafkammer hat insoweit ausdrücklich zu U ngunsten der Angeklagten berücksichtigt, dass das von den Angeklagten vorgehaltene Crystal Meth den Grenzwert zur nicht h - amphetamin um ein gefährliches Betäubungsmittel mit hohem Suchtp otential handelt (UA S. 31). Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung der Beschwerdeführ e- rin anzuschließen, dass die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen von jeweils fünf Jahren und drei Monaten unvertretbar niedrig seien und sich vo n ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nach unten lösten. Dem stehen bereits trotz der außerordentlich großen Menge des in Rede st e- hend en Rauschgifts erhebliche zug unsten der Angeklagten sprechende Stra f- zumessungsgesichtspunkte entgegen . Dies sind namentlich die umfassenden Geständnisse der Angeklagten, die noch über den konkreten Tatvorwurf hinaus Angaben zu ihrem Handel mit Arzneimitteln und Betäubungsmitteln sowie zu ihren hierdurch erzielten Einnahmen gemacht haben, der Umstand, dass die bislang unbestraften Angeklagten aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträcht i- gungen durch HIV - Infektionen besonders haftempfindlich sind, und die Siche r- stellung eines wesentlichen Teils der Betäubungsmittel (UA S. 30 f.). 2. Die Revisionen der Staa tsanwaltschaft haben hingegen Erfolg, soweit sie beanstandet, das Landgericht hätte den erweiterten Verfall des Wertersa t- zes (§ 73d StGB) nicht lediglich in Höhe von 415.800 Euro anordnen dürfen. 11 12 - 8 - a) Keinen Rechtsfehler lässt das Urteil zunächst insowei t erkennen, als die Strafkammer in Übereinstimmung mit den Einlassungen der Angeklagten davon ausgegangen ist, dass sie aus dem Handel mit Crystal Meth, Ecstasy, Arzneimitteln und sonstigen Hilfsmitteln insgesamt Einnahmen in Höhe von (abgerundet) 680.000 Euro erzielt haben und hiervon 70 Prozent auf den Ha n- del mit Crystal Meth und Ecstasy und 30 Prozent auf den Verkauf von Arzne i- mitteln und sonstigen Hilfsmitteln entfielen (UA S. 14, 20). Auch soweit das Landgericht bei der Berechnung des dem erweiterten V erfall des Wertersatzes unterliegenden Betrages Abzüge von 14.000 Euro wegen des in dieser Höhe angeordneten Verfalls des Wertersatzes und weiterer 35.000 Euro für den Ve r- zicht der Angeklagten auf bereits gepfändete Gegenstände und Bankguthaben vorgenommen hat (UA S. 32), begegnet dies keinen Bedenken. b) Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin jedoch, dass das Landgericht bei der Ermittlung des dem erweiterten Verfall des Wertersatzes unterliegenden Geldbetrages einen weiteren erheblichen Teil der v on den A n- geklagten erzielten Gesamteinnahmen von 680.000 Euro unberücksichtigt g e- lassen hat. aa) Dies gilt zunächst für den auf den Verkauf von Arznei - und sonstigen Hilfsmitteln entfallenden Anteil von 30 Prozent der Gesamteinnahmen. Das Landgericht ha t rechtsfehlerhaft von einer Prüfung abgesehen, inwieweit auch im Hinblick auf diesen Teil der Einnahmen die Voraussetzungen für die Anor d- nung des erweiterten Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73d Abs. 2, § 73a StGB vorlagen. Im Urteil ist festgestellt, dass die Angeklagten ihre über den Erlös aus dem Handel mit Crystal Meth und Ecstasy hinausgehenden Einnahmen durch den Verkauf von Potenz - und Aufputschmitteln darunter Substanzen wie Po p- 13 14 15 16 - 9 - pers, GBL und SKAT (UA S. 5, 13, 28) und damit jedenfalls in we itgehendem Umfang aus strafbarem gewerbsmäßigen Handel mit Arzneimitteln erzielt h a- ben. Soweit es sich hierbei um nicht angeklagte und auch nicht hinreichend konkretisierbare Straftaten nach dem Arzneimittelgesetz (u.a . nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF ) hand elt, unterliegen die von den Angeklagten erzielten Ei n- nahmen dem erweiterten Verfall des Wertersatzes gemäß § 98a AMG i.V.m. § 73d Abs. 2, § 73a StGB. Sofern die Angeklagten auch mit gefälschten Arzneimitteln gehandelt haben sollten, kann allerdings w orauf der Generalbundesanwalt in seiner Z u- schrift zutreffend hinweist die auch auf den erweiterten Verfall nach § 73d StGB anwendbare Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Verfallsanor d- nung entgegenstehen (vgl. Raum in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimi ttelgesetz, 2. Aufl., § 98a Rn. 5); dies wird das neue Tatgericht zu beachten haben. bb) Darüber hinaus beanstandet die Beschwerdeführerin ebenfalls z u R echt, dass die Strafkammer bei der Berechnung des dem erweiterten Verfall des Wertersatzes unterlieg von zwei Prozent Abzug von 2.660 Euro vorgenommen hat (UA S. 32 f.). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, warum sich die Stra f- kammer ve h- men, nachdem bereits bei der Ermittlung der Gesamteinnahmen von 680.000 Euro Abrundungen nach unten erfolgt waren (UA S. 20, 23). Auch eine sachliche Rechtfertigung für die von der Kammer aus n- unterliegenden Betrages auf 415.800 Euro lässt sich dem Urteil nicht entne h- men; der im Urteil erwähnte Hinweis der Kammer in der Hauptverhandlung, 17 18 19 - 10 - dass dieser Be n- kung des Verfallsbetrages wegen des ungeachtet des § 73c StGB zwinge n- den Charakters des erweiterten Verfalls gemäß § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB III. Revisionen der Angeklagten : 1. Die Verfahrensrügen der Angeklagten haben keinen Erfolg. a) Die Verfahrensbeanstandung, mit der die Beschwerdeführer gemäß § 338 Nr. 1 StPO i . V . m . § 21e Abs. 3 GVG eine nicht vorschriftsmäßige Bese t- zung des erkennenden Gerichts geltend machen, weil mangels Überlastung die Ableitung des Verfahrens von der zunächst zuständig gewesenen 4. Großen Strafkammer auf die erkennende Hilfsstrafkammer 4a unzulässig gewesen sei, ist unbegründet. Denn schon aus der Überlastungsanzeige des Vorsitzenden Richters der 4. Großen Strafkammer vom 11. September 2015 ergibt sich, dass die Strafkam mer zumindest bis einschließlich Februar 2016 derart mit Haup t- verhandlungsterminen ausgelastet war, dass das neu eingegangene Verfahren nicht vor Anfa ng März 2016 hätte verhandelt werden können. Die beanstandete Entlastungsmaßnahme durch das Präsidium des Landgerichts erwies sich auch als wirksam, denn mit der Hauptverhandlung konnte bereits am 16. Nove m- ber 2015 nur etwa zwei Monate nach Anklageerhebu ng begonnen werden, mithin mehr als drei Monate vor dem frühestmöglichen Hauptverhandlungsb e- ginn vor der 4. Großen Strafkammer. 20 21 22 - 11 - b) Die auf eine Verletzung des § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. § 21f Abs. 2 GVG gestützte Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdefü hrer geltend machen, die erkennende Hilfsstrafkammer habe in vorschriftswidriger Besetzung verhandelt nämlich nicht unter dem Vorsitz der Vorsitzenden Richterin am Landgericht R . und mit den Richtern am Landgericht F . und L . als bei sitze n- den Richtern, sondern mit Richter am Landgericht F . als Vorsitzendem sowie Richter am Landgericht L . und Richterin am Landgericht K . als Beisitzern ist in zulässiger Weise erhoben, jedoch unbegründet. Die Vorsitzende Richterin am Landgericht R . war gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG an einer Teilnahme an der Hauptverhandlung verhindert, da sie während des hierfür vorgesehenen Zeitraums an einer ihr bewilligten einwöch i- gen dienstlichen Fortbildungsveranstaltung teilnahm. Dies stel lt einen Verhind e- rungsgrund im Sinne des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG dar (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl., § 21e Rn. 144 zur Dienstreise). Die Strafkammervorsitzende war bei der Terminierung der Hauptve r- handlung auch nicht gehalten, diese erst in die Zeit nach Ende ihrer Fortbi l- dungsveranstaltung zu legen oder ausschließlich Hauptverhandlungstage a u- ßerhalb der Fortbildungswoche zu bestimmen. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass sich beide Angeklagte während der Dauer der Hauptverhan d- lung in Untersuc hungshaft befanden und daher das Beschleunigungsgebot in Haftsachen eine besonders zügige Terminierung verlangte. Im Übrigen sind die Möglichkeiten eines Vorsitzenden zur Terminierung einer Hauptverhandlung s- sache schon faktisch durch die weiteren bei dem j eweiligen Spruchkörper a n- hängigen Verfahren und durch die nicht uneingeschränkte terminliche Verfü g- barkeit der weiteren Verfahrensbeteiligten begrenzt. 23 24 25 - 12 - Da der Verhinderungsgrund offensichtlich und unzweifelhaft war, bedur f- te er auch keiner besonderen F eststellung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. A p- ril 1989 2 StR 39/89, BGHR StPO § 338 Nr. 1 Vertreter 2; Breidling in Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 21f GVG Rn. 20). Infolge der Verhinderung der Vorsitzenden Richterin oblag es nach dem Geschäftsverteilung splan des Landgerichts Berlin ihrem Vertreter Richter am Landgericht F . , in der Hauptverhandlung den Vorsitz zu führen, und Richterin am Landgericht K . , als weitere Beisitzerin neben Richter am Landgericht L . an dem Verfahren mitzuwirken. c) Ohne Erfolg bleibt schließlich die Verfahrensbeanstandung, mit der die .V.m. §§ 261, 267 StPO das Landgericht habe den Inhalt von Schreiben ihrer Verteidiger vom 11. A u- gust 2015 und vom 16. September 2015 nicht im Wege der Verlesung zum G e- genstand der Hauptverhandlung gemacht. Bei Berücksichtigung insbesondere des Schreibens vom 16. September 2015 wäre die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass zeitlich noch vor dem Eröffnungsbeschluss vom 26. Oktober 2015 durch beide Angeklagte Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 BtMG geleistet worden sei, was zur Folge gehabt hätte, dass die verhängten Strafen gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gewe sen wären. Die Rüge ist bereits unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob das Vo r- bringen der Beschwerdeführer sich nicht schon in der Behauptung eines Wide r- spruchs zwischen dem Inhalt der Akten und dem Urteil und damit einer Rüge der Aktenwidrigkeit der Ur teilsgründe erschöpft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht mit einer Verfahrensbeschwerde beanstandet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2006 26 2 7 28 - 13 - 2 StR 268/06, NStZ 2007, 115; Beschluss vom 7. August 2007 4 StR 142/07, Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 337 Rn. 15a). Denn die Verfahrensbeanstandung ist auch bei getrennter Betrachtung eines etwa i- gen Verstoßes gegen § 261 StPO und einer möglichen Verletzung der richterl i- chen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO jeweils unzulässig. Einen Verstoß gegen § 261 StPO können die Beschwerdeführer schon deshalb nicht geltend machen, weil der Senat die behauptete Unrichtigkeit der Urteilsgründe im Hinblick auf die Frage, ob die Angeklagten Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 BtMG geleistet haben, ohne eine Rekonstruktion der Hauptve r- handlung nicht überprüfen kann; eine solche Rekonstruktion widerspräche j e- doch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Ordnung des Revisionsverfahrens (BGH, Urtei l vom 2. November 1982 5 StR 622/82, BGHSt 31, 139, 140; Beschlüsse vom 7. Juni 1979 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20, und vom 7. August 2007 4 StR 142/07). Als Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO ist die Verfahrensbea n- standung ebenfalls unzuläss ig. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, weil die Beschwerdeführer jedenfalls nicht den Vermerk des Polizeibeamten KOK St . vom 2. November 2015 vorgetragen haben, in welchem der Beamte die Plausibilität der Angaben des Ange klagten J . B . zu seinem Erwerb von 4,5 kg Crystal Meth von der durch ihn benannten . 29 30 - 14 - 2. Die sachlich - rechtliche Nachprüfung des Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil eines der Angeklagten ergeben. In sbesondere ist gegen die Verneinung einer Strafmilderung bei den A n- geklagten gemäß § 31 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB von Rechts wegen nichts zu erinnern. Denn nach der insoweit maßgeblichen und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs der Urteilsgründe hin reichend begründeten Überzeugung des Tatgerichts haben die Angaben der Angeklagten unabhängig von der Frage, ob die Angaben vor oder nach dem Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlu s- ses erfolgt sind insgesamt zu keinen nennenswerten oder gar wesentlichen Ermit tlungsergebnissen geführt (UA S. 11 f., 18, 30). IV. Mit Blick auf die neue Verhandlung und Entscheidung über die Anor d- nung des erweiterten Verfalls des Wertersatzes über einen Betrag von 415.800 Euro hinaus bedarf es nicht der Aufhebung der zugehörigen Festste l- lungen. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht darf ergänzende Fes t- stellungen treffen, soweit sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. Der Senat weist auf die Möglichkeit einer Schätzung gemäß § 73d Abs. 2 i.V.m. § 73b StGB hin. Sande r Schneider Berger Bellay Feilcke 31 32 33
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