5 StR 126/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunf344higer Personen u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Potsdam vom 12. September 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) mit den zugrunde liegenden Feststellungen, soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs widerstands-unf344higer Personen verurteilt worden ist, b) im Gesamtstrafausspruch. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunf344higer Personen und sexuellen Missbrauchs von Jugendli-chen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ver-urteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte lud h344ufiger m344nnliche Jugendliche zu sich nach Hause ein. Dort veranlasste er sie durch W374rfelspiele, hochprozentigen Al-kohol zu sich zu nehmen, bis sie volltrunken waren, w344hrend er selbst deut-lich weniger Alkohol trank. Der zu den 204regelm344337igen G344sten223 z344hlende B. , der die 204Abl344ufe der abendlichen Orgien bei dem Angeklagten kannte223, brachte erstmals im September 2006 seinen Klassenkameraden, den im Juli 1991 geborenen H. , zu einer solchen Feier mit. Hier-um hatte ihn der Angeklagte gebeten, da er H. sexuell anziehend fand. Um H. 204gef374gig zu machen223, begann der Angeklagte, ihn bei W374rfel-spielen mit Alkohol 204abzuf374llen223, bis dieser so betrunken war, dass er kaum noch sprechen oder gehen konnte. Nachdem sich H. hingelegt hatte, missbrauchte ihn der Angeklagte zum Oralverkehr. H. erwachte zwar, konnte sich aber aufgrund des Alkoholrausches nicht gegen die unerw374nsch-ten Handlungen des Angeklagten wehren. 3 4 b) Sp344testens im Sommer 2006 engagierte der Angeklagte den als 204Stricher223 t344tigen, am 29. Dezember 1991 geborenen 326. f374r homo-sexuelle Handlungen. Da 326. ihm gesagt hatte, dass er erst 15 Jahre alt sei, rechnete der Angeklagte damit, dass dieser unter 16 Jahre alt sei. Den-noch f374hrte er an ihm den Oralverkehr aus, wof374r er ihm 50 Euro zahlte. 2. Das Urteil kann hinsichtlich der dem Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunf344higer Personen zugrunde liegenden Feststel-lungen keinen Bestand haben. Der Revisionsf374hrer beanstandet zu Recht eine Verletzung des Fragerechts durch unberechtigte Zur374ckweisung einer Frage seines Verteidigers bei der Vernehmung des B. . Dieser R374ge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 5 Am zweiten Hauptverhandlungstag wurde B. als Zeuge vernommen. Der Verteidiger des Angeklagten fragte den Zeugen, wie oft er 6 - 4 - ohne H. bei dem Angeklagten gewesen sei, und gegebenenfalls, mit wem er dort gewesen sei. Diese Frage wies die Vorsitzende zur374ck. Das dar-aufhin angerufene Gericht best344tigte die Zur374ckweisung der Vorsitzenden. Zur Begr374ndung f374hrte es lediglich aus, dass die Frage 204keinen Bezug zum Beweisthema erkennen223 lasse. Die zur374ckgewiesene Frage blieb unbeant-wortet. Die den Begr374ndungsanforderungen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gen374gende R374ge hat Erfolg. Soweit die Revision zur Beweislage nicht wei-tergehend vortr344gt, kann der Senat im Hinblick auf die umfassend erhobene Sachr374ge die Urteilsgr374nde erg344nzend ber374cksichtigen (vgl. BGHSt 36, 384, 385; 45, 203, 204 f.; BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 226 1 StR 296/07). Vor dem Hintergrund der danach ersichtlichen Beweissituation macht der Revisi-onsf374hrer zu Recht geltend, dass eine Frage an den Zeugen B. , die ernsthaft auf die 334berpr374fung der Erinnerungsf344higkeit hinsichtlich fr374herer Feiern bei dem Angeklagten und der grunds344tzlichen Glaubhaftigkeit seiner Angaben abgezielt habe, nicht h344tte zur374ckgewiesen werden d374rfen. Weiter-gehender Vortrag zum Beruhen ist dem Beschwerdef374hrer nicht abzuverlan-gen. 7 Der Angeklagte hat sich damit verteidigt, dass es zwar dreimal sexuel-le Kontakte zwischen ihm und H. gegeben habe. Dabei sei H. aber niemals betrunken gewesen, alles sei vielmehr einvernehmlich gesche-hen. Er, der Angeklagte, habe stets genauso viel getrunken wie die anderen G344ste. Erst bei dem dritten oder vierten Besuch H. s sei es zu sexuel-len Handlungen mit ihm gekommen. Der Zeuge H. hat die Ereignisse entsprechend den Feststellungen bekundet, aber abweichend davon erkl344rt, erst bei seinem zweiten oder dritten Besuch sei es zu dem sexuellen 334ber-griff gekommen. Die noch bei der polizeilichen Vernehmung erhobene wei-tergehende Beschuldigung, der Angeklagte habe ihn bei zwei folgenden Be-suchen abermals betrunken gemacht und seinen dadurch bedingten Zustand f374r sexuelle Handlungen ausgenutzt, hat er nicht mehr aufrechterhalten. Die 8 - 5 - Strafkammer hat dieses Aussageverhalten auf Scham 374ber das Geschehene und ein selbst empfundenes Mitverschulden daran zur374ckgef374hrt und die diesbez374glichen Anklagevorw374rfe nach 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Es hat die Bekundungen dieses Zeugen durch die uneingeschr344nkt f374r glaubhaft erachteten Angaben B. s best344tigt gesehen; ersichtlich hat es sich ins-besondere hinsichtlich des Ablaufs der 204abendlichen Orgien223 vor dem Besuch H. s auf seine Angaben gest374tzt. Die differierenden Angaben der bei-den Zeugen dazu, ob der sexuelle 334bergriff bei dem ersten oder einem sp344-teren Besuch H. s stattgefunden habe, und zu den sonstigen Ge-schehnissen an dem fraglichen Abend hat die Strafkammer nicht er366rtert. Der die Zur374ckweisung der Frage durch die Vorsitzende best344tigende Gerichtsbeschluss l344sst schon die erforderliche Begr374ndung (vgl. BGHSt 2, 284, 286 ff.; BGH NStZ-RR 2001, 138; Schneider in KK-StPO 6. Aufl. 247 241 Rdn. 19) vermissen. Mit der insoweit fehlsamen Formulierung, die Frage ge-h366re nicht zum 204Beweisthema223 (vgl. hierzu BGH NJW 2007, 709, insoweit in BGHSt 51, 180 nicht abgedruckt), kann allenfalls gemeint sein, dass diese sachfremd im Sinne von 247 241 Abs. 2 StPO sei. Eine Darlegung der Um-st344nde, auf die sich eine solche Wertung st374tzen k366nnte, ist aber nicht er-folgt. Angesichts des engen Zusammenhangs des Fragegegenstands mit dem Tatvorwurf, der nicht einfachen Beweissituation und der sich daraus ergebenden 226 hier zudem au337erordentlich nahe liegenden 226 M366glichkeit, aus der Antwort des Zeugen indizielle Schl374sse auf die Zuverl344ssigkeit seiner belastenden Angaben herzuleiten, ist auch sonst kein Grund f374r eine berech-tigte, von 247 241 Abs. 2 StPO gedeckte Zur374ckweisung der Frage erkennbar, auch wenn die Beantwortung der Frage f374r den Zeugen peinlich gewesen sein mag. 9 Der Senat kann bei dieser Sachlage ein Beruhen der jedenfalls erg344n-zend auf die Angaben des Zeugen B. gest374tzten Verurteilung des Revisi-onsf374hrers wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunf344higer Personen auf dem Verfahrensversto337 nicht ausschlie337en. Anhaltspunkte daf374r, dass 10 - 6 - der Zeuge trotz der Zur374ckweisung der Frage besonders langwierig durch den Verteidiger mit insgesamt ersch366pfendem Informationsgewinn befragt worden w344re (vgl. BGHR StPO 247 241 Abs. 2 Zur374ckweisung 7; BGH NStZ-RR 2001, 138), sind zudem nicht ersichtlich. Da schon diese Verfahrensr374ge zur Aufhebung der Feststellungen in-soweit f374hrt, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren diesen Tatkomplex betreffenden sachlich- und verfahrensrechtlichen Beanstandungen nicht mehr. 11 3. Von dem Verfahrensversto337 unber374hrt ist aber die Verurteilung we-gen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen gem344337 247 182 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB a.F. (sexuelle Handlungen gegen Entgelt). Die hiergegen gerich-teten R374gen haben auch im 334brigen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargestellten Gr374nden keinen Erfolg. Die rechtsfehler-frei getroffene Feststellung, 326. habe dem Angeklagten gesagt, er sei 15 Jahre alt, obwohl er tats344chlich noch j374nger gewesen sei, ist tragf344higer Ankn374pfungspunkt f374r die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe billigend in Kauf genommen, dass 326. unter 16 Jahre alt sei. 12 4. Die Aufhebung des Einzelstrafausspruchs wegen sexuellen Miss-brauchs widerstandsunf344higer Personen (drei Jahre und drei Monate Frei-heitsstrafe) zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs nach sich. 13 Basdorf Schaal Schneider D366lp K366nig
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