5 StR 129/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchten Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 1. Juni 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. I. Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzu-l344ssig verworfen haben (247 338 Nr. 3 StPO). 2 1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zur374ck: 3 a) Am 63. Verhandlungstag (1. September 2005) hat die Strafkammer einen Beweisantrag, der die Kalkulation eines W344rmelieferungspreises zum Gegenstand hatte, abgelehnt. Daraufhin hat ein vormals Mitangeklagter die Mitglieder der Strafkammer als befangen abgelehnt, weil ihr Verst344ndnis der 4 - 3 - Kalkulation rechnerisch unhaltbar sei. Dies komme sowohl in der Beschluss-ablehnung als auch in einer weiteren Erkl344rung des Vorsitzenden zum Aus-druck. Die Kammer habe sich in einem entscheidenden Punkt zu Lasten der Angeklagten festgelegt und lasse eine entlastende Aufkl344rung nicht mehr zu. Der Beschwerdef374hrer hat ebenfalls ein Ablehnungsgesuch im Hin-blick auf den Beweisablehnungsbeschluss gestellt, sich inhaltlich jedoch nur auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten bezogen. Die Strafkammer hat am 22. September 2005 den Befangenheitsantrag des Beschwerdef374h-rers als unzul344ssig nach 247 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen, weil das Ge-such weder eine Begr374ndung enthalte noch ein Mittel zur Glaubhaftmachung angebe; die Bezugnahme auf das andere Ablehnungsgesuch gen374ge nicht. 5 6 b) Das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten hat die Kammer eben-falls am 22. September 2005 226 nach 204vorsorglicher223 Abgabe dienstlicher Er-kl344rungen, in denen die Kammermitglieder die Vorl344ufigkeit der Beweisw374r-digung betonten 226 als unzul344ssig nach 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen: Der Mitangeklagte habe das Befangenheitsgesuch als Druckmittel allein da-zu benutzt, um seine von der Auffassung der Kammer abweichende Be-weisw374rdigung durchzusetzen, und damit offensichtlich einen verfahrens-fremden Zweck verfolgt. Hierauf hat der Beschwerdef374hrer erneut ein Ablehnungsgesuch mit der Begr374ndung gestellt, die Kammer habe sich in dem den Mitangeklagten betreffenden Verwerfungsbeschluss sachlich mit dem Befangenheitsgesuch auseinandergesetzt und dem Mitangeklagten den gesetzlichen Richter ent-zogen, was auch bei ihm die Besorgnis der Befangenheit begr374nde; dar374ber hinaus bestehe die Kammer nach wie vor auf dem ersichtlich falschen Ver-st344ndnis der Kalkulation. Dieses Ablehnungsgesuch hat die Kammer nach Unterbrechung der Hauptverhandlung am 10. Oktober 2005 nach 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend verworfen. Auch dieses Ablehnungsgesuch habe nur das Ziel verfolgt, 204die 7 - 4 - Kammer von ihrer bisherigen Beweisw374rdigung, insbesondere von deren Auffassung zu dem Inhalt der Kalkulationstabellen 205 abzubringen und inso-weit die Ansichten der Angeklagten zu 374bernehmen223. 2. Der absolute Revisionsgrund gem344337 247 338 Nr. 3 StPO liegt vor. 8 a) Die R374ge, die auch den auf das zweite Befangenheitsgesuch er-gangenen Beschluss angreift, ist entgegen der Auffassung des Generalbun-desanwalts zul344ssig erhoben. Sie enth344lt alle Tatsachen, die das Revisions-gericht ben366tigt, um insbesondere die mit dem Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 zusammenh344ngende Verfahrensweise nach 247 26a StPO zu 374berpr374fen. 9 10 b) Zumindest das zweite Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 ist durch den Beschluss vom 10. Oktober 2005 zu Unrecht als unzul344ssig verworfen worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung dieses Antrags nicht als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend auf 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO st374tzen. Darauf, ob die 204Formalentscheidung223 vom 22. Septem-ber 2005 auf das erste Ablehnungsgesuch vom 1. September 2005 allenfalls 204schlicht fehlerhaft223 gewesen ist, was revisionsgerichtlich die 334berpr374fung des Sachverhalts nach Beschwerdegrunds344tzen auch in der Sache erlaubt h344tte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.), kommt es daher nicht mehr an. aa) Die Vorschrift des 247 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst 374ber einen gegen ihn gestellten Befangen-heitsantrag entscheidet. Voraussetzung f374r diese Ausnahme von dem in 247 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abge-lehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalent-scheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschr344nkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 f.; BGH NStZ 2008, 46, 47). Die Anwendung des 247 26a StPO darf nicht dazu f374hren, 11 - 5 - dass der ablehnende Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit 204Richter in eigener Sache223 wird. Jedenfalls bei einer willk374rlichen oder die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missachtenden 334berschreitung des durch 247 26a StPO abgesteckten Rahmens begr374ndet bereits dies den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216, 219; BGHR StPO 247 26a Unzul344ssigkeit 15). Allenfalls in solchen F344llen, in denen sich die Verwerfung als nicht offensichtlich unhaltbar erweist und es sich mithin um einen 204einfachen Rechtsversto337223 handelt, ist dem Revisions-gericht die 334berpr374fung nach Beschwerdegrunds344tzen und der m366gliche Austausch des Verwerfungsgrundes erlaubt. bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Verwerfungsbeschluss vom 10. Oktober 2005 nicht gerecht. Nach 247 26a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der Umst344nde, die den Verwerfungsgrund 226 hier die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke 226 ergeben. Danach ist nicht offensichtlich, dass der Beschwerdef374hrer einen verfahrensfremden Zweck verfolgte. Es ging ihm um die sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Strafkammer mit der Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten vom 22. September 2005 als unzul344ssig die eigentlich gebotene 334berpr374fung durch die Vertreterkammer (247 27 StPO) willk374rlich umgangen und dadurch den Angeklagten den gesetzlichen Richter entzogen hat. Die Behauptung war nicht v366llig haltlos. Das zweite Ablehnungsgesuch des Beschwerdef374h-rers hatte damit die Art und Weise des richterlichen Vorgehens (das 204Wie223 der Mitwirkung) im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten zum Gegenstand. Sein Vorbringen bedingte eine inhaltliche Auseinanderset-zung mit den Gr374nden der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, ohne zwangsl344ufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konnten (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Die Kammer war of-fenbar der Ansicht, auch das zweite Ablehnungsgesuch habe allein den un-zul344ssigen Versuch unternommen, einen Streit 374ber das Ergebnis der bishe-rigen Beweisaufnahme zum Gegenstand des Ablehnungsverfahrens zu ma-chen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221). Damit hat das Landgericht das Gesuch 12 - 6 - unzul344ssig verk374rzt und den Anwendungsbereich des 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise 374berspannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr gen374gt. II. Zur Begr374ndetheit der Sachr374ge merkt der Senat an: 13 Die Urteilsfeststellungen belegen nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde, dass der Angeklagte durch unwahren Sachvortrag, n344m-lich dass die Betreiber der Vermietergesellschaften (sogenannte Wohnanla-gegesellschaften) nicht an den Gewinnen aus den Fernw344rmelieferungsver-tr344gen beteiligt werden sollten (vgl. insbesondere UA S. 26 f.), der Zivilklage der E. E. mbH (E. ) zum Erfolg verhelfen wollte. Das Landgericht hat sich insbesondere anhand inter-ner Firmenunterlagen (vgl. UA S. 51 ff.) davon 374berzeugt, dass zugunsten der Wohnanlagegesellschaften in den Fernw344rmelieferungsvertr344gen tat-s344chlich ein Gewinn in H366he von 0,38 DM pro Quadratmeter eingerechnet war. Die dem zugrundeliegende Beweisw374rdigung des Landgerichts ist f374r sich genommen nicht zu beanstanden. Auch dieser Gewinn sollte 226 verdeckt 226 auf die Mieter umgelegt werden (vgl. insbesondere UA S. 69 f.) und letzt-endlich von der E. als 204kick-back223 an die Wohnanlagegesellschaften zur374ckflie337en. Eine derartige Gewinnumlage zugunsten des Vermieters ist mietrechtlich nicht zul344ssig (vgl. BGH NJW 2006, 2185, 2186). Sie ist insbe-sondere nicht als Umlage von Modernisierungskosten von den Vorausset-zungen der 247247 559 ff. BGB gedeckt (vgl. BGH aaO). Insbesondere haben die Vermieter 226 unbeschadet der Beschr344nkung der Mieterh366hung nach 247 559 Abs. 1 BGB 226 eine Mieterh366hung nicht gegen374ber den Mietern erkl344rt (247 559b BGB). Nur aufgrund einer solchen rechtsgestaltenden Mieterh366-hungserkl344rung (vgl. dazu Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. 247 559b Rdn. 4; Heintzmann in Soergel, BGB 13. Aufl. 247 559b Rdn. 1; Artz in M374n-chener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 247 559b Rdn. 2) w344ren Modernisie- 14 - 7 - rungskosten auf die Mieter umlegbar. Daher durfte in den zwischen der E. und den Wohnanlagegesellschaften geschlossenen Fernw344rmeliefe-rungsvertr344gen kein Gewinnaufschlag zugunsten der Vermietergesellschaf-ten und zu Lasten der Mieter vorgenommen werden (vgl. 247 559b Abs. 3, 247 559 Abs. 3 BGB). Gerhardt Raum Brause Schaal J344ger
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